Preparación de los contratos de las Administraciones Públicas
Consultas preliminares del mercado
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 9/2017, los órganos de contratación tienen la posibilidad de realizar estudios de mercado y consultar a los operadores económicos activos en dicho mercado, con el fin de preparar adecuadamente la licitación y proporcionar información a estos operadores sobre sus planes y los requisitos que se exigirán para participar en el proceso.
Para llevar a cabo estas consultas, los órganos de contratación pueden contar con el asesoramiento de terceros, que pueden ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, en casos excepcionales, operadores económicos activos en el mercado.
Antes de iniciar la consulta, el órgano de contratación debe publicar en el perfil del contratante, ubicado en la Plataforma de contratación del Sector Público o en un servicio de información equivalente a nivel autonómico, la siguiente información, para que todos los posibles interesados puedan acceder y hacer sus aportaciones:
- El objeto de la consulta.
- La fecha de inicio de la consulta.
- Los nombres de los terceros que participarán en la consulta.
Además, en el perfil del contratante también se publicarán las razones que justifican la elección de los asesores externos seleccionados.
El asesoramiento recibido será utilizado por el órgano de contratación para planificar el procedimiento de licitación y también durante su desarrollo, siempre y cuando no se distorsione la competencia ni se vulneren los principios de no discriminación y transparencia.
Las consultas realizadas no deben dar lugar a un objeto contractual tan específico que se ajuste únicamente a las características técnicas de uno de los consultados.
Los resultados de los estudios y consultas deben traducirse, si corresponde, en la incorporación de características genéricas, requisitos generales o fórmulas abstractas que garanticen una mejor satisfacción de los intereses públicos, sin que las consultas realizadas otorguen ventajas en la adjudicación del contrato a las empresas participantes en ellas.
Durante el proceso de consultas, el órgano de contratación no puede revelar a los participantes las soluciones propuestas por otros participantes, siendo estas conocidas solo por el órgano de contratación.
En general, al elaborar los pliegos de condiciones, el órgano de contratación deberá tener en cuenta los resultados de las consultas realizadas.
La participación en la consulta no impide que los participantes puedan intervenir posteriormente en el procedimiento de contratación que se derive de la misma.
El expediente de contratación
Iniciación y contenido
Para que las Administraciones Públicas puedan celebrar contratos, es necesario tramitar previamente el expediente correspondiente, que será iniciado por el órgano de contratación, justificando la necesidad del contrato. Este expediente deberá ser publicado en el perfil del contratante.
En los contratos donde se requiera la cesión de datos de entidades del sector público al contratista, el órgano de contratación deberá especificar en el expediente cuál será el propósito del tratamiento de los datos cedidos.
El expediente debe abarcar la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de lo establecido para contratos adjudicados por lotes.
El expediente incluirá el pliego de cláusulas administrativas particulares y el pliego de prescripciones técnicas que regirán el contrato, con las siguientes excepciones:
- Si el procedimiento de adjudicación elegido es el de diálogo competitivo, los pliegos serán sustituidos por el documento descriptivo mencionado en el artículo 174.1 de la Ley 9/2017.
- En procedimientos para adjudicar contratos basados en acuerdos marco, donde se invite a una nueva licitación a las empresas participantes, los pliegos serán sustituidos por el documento de licitación.
Además, se deberá incluir un certificado de existencia de crédito o, en el caso de entidades del sector público estatal con presupuesto estimativo, un documento equivalente que acredite la disponibilidad de financiación, así como la fiscalización previa de la intervención, cuando sea necesario, conforme a la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
El expediente debe justificar adecuadamente:
a) La elección del procedimiento de licitación.
b) La clasificación requerida para los participantes.
c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, económica y financiera, y los criterios de adjudicación del contrato, así como las condiciones especiales de ejecución.
d) El valor estimado del contrato, indicando todos los conceptos que lo componen, incluidos los costes laborales si los hay.
e) La necesidad que pretende cubrir la Administración mediante la contratación, y su relación directa, clara y proporcional con el objeto del contrato.
f) En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios.
g) La decisión de no dividir el contrato en lotes, si aplica.
Aprobación del expediente
Una vez completado el expediente de contratación, el órgano de contratación emitirá una resolución motivada aprobando el expediente y autorizando la apertura del procedimiento de adjudicación.
Esta resolución también implicará la aprobación del gasto, salvo en casos excepcionales donde el presupuesto no se haya podido establecer previamente, o cuando las normas de desconcentración o actos de delegación dispongan lo contrario, en cuyo caso deberá solicitarse la aprobación del órgano competente. Esta resolución deberá publicarse en el perfil del contratante.
Los expedientes de contratación pueden completarse hasta la adjudicación y formalización del contrato correspondiente, incluso si su ejecución, ya sea en una o varias anualidades, debe comenzar en el ejercicio siguiente. Para ello, se podrán comprometer créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas sujetas a la Ley 9/2017.
Expediente de contratación en contratos menores
En los contratos menores, la tramitación del expediente requerirá un informe del órgano de contratación que justifique la necesidad del contrato y que acredite que no se está fragmentando el objeto del contrato para evitar la aplicación de los umbrales correspondientes. También se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente.
Lo anterior no se aplicará a aquellos contratos cuyo pago se realice a través del sistema de anticipos de caja fija u otro sistema similar para pagos menores, siempre que el valor estimado del contrato no supere los 5.000 euros.
En el caso de contratos menores de obras, se deberá incluir además el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que sea necesario un proyecto correspondiente cuando así lo requieran las normas específicas. También se deberá solicitar el informe de las oficinas o unidades de supervisión cuando el trabajo afecte la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
Tramitación urgente del expediente
Se podrá aplicar la tramitación urgente a los expedientes de contratos cuya celebración responda a una necesidad que no puede ser postergada o cuando la adjudicación del contrato deba acelerarse por razones de interés público.
Para proceder con la tramitación urgente, el expediente deberá incluir una declaración de urgencia emitida por el órgano de contratación, debidamente justificada.
Los expedientes clasificados como urgentes seguirán el mismo procedimiento que los ordinarios, pero con las siguientes particularidades:
a) Estos expedientes tendrán prioridad en su gestión por parte de los distintos órganos que intervengan en la tramitación. Estos órganos dispondrán de un plazo de cinco días para emitir los informes necesarios o completar los trámites correspondientes.
Si la complejidad del expediente u otra causa justificada impide cumplir con este plazo, los órganos responsables deberán informar al órgano de contratación que declaró la urgencia. En tal caso, el plazo podrá extenderse hasta diez días.
b) Una vez acordada la apertura del procedimiento de adjudicación, los plazos establecidos en la Ley 9/2017 para la licitación, adjudicación y formalización del contrato se reducirán a la mitad, con las siguientes excepciones:
1.0 El plazo de 15 días hábiles que debe transcurrir antes de la formalización del contrato.
2.0 El plazo para presentar ofertas en el procedimiento abierto para contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada, que podrá reducirse, pero no será inferior a 15 días desde la fecha de envío del anuncio de licitación.
3.0 Los plazos para presentar solicitudes y ofertas en los procedimientos restringido y de licitación con negociación en contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada, que podrán reducirse, pero no serán inferiores a 15 días desde la fecha de envío del anuncio de licitación (en el caso de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada) o a 10 días desde la fecha de envío de la invitación escrita (en procedimientos restringidos relacionados con contratos sujetos a regulación armonizada).
4.0 Los plazos para presentar solicitudes en procedimientos de diálogo competitivo y de asociación para la innovación en contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada, no podrán ser reducidos.
5.0 El plazo de 6 días antes del cierre del plazo para la presentación de ofertas, durante el cual los servicios del órgano de contratación deben proporcionar información adicional solicitada por los candidatos o licitadores, se reducirá a 4 días en los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada, siempre que se adjudiquen mediante procedimientos abiertos o restringidos.
Esta reducción no se aplicará a los contratos mencionados cuando el procedimiento de adjudicación sea diferente del abierto o restringido.
6.0 Los plazos establecidos para la tramitación del procedimiento abierto simplificado tampoco se verán afectados por esta reducción.
Las reducciones de plazo mencionadas en los puntos 2.0, 3.0 y 5.0 no se aplicarán a la adjudicación de contratos de concesiones de obras y concesiones de servicios sujetos a regulación armonizada, independientemente del procedimiento de adjudicación utilizado, ya que los plazos en estos contratos no son susceptibles de reducción.
c) El plazo para iniciar la ejecución del contrato no podrá superar un mes desde su formalización.
Tramitación de emergencia
Cuando la Administración debe actuar de manera inmediata debido a acontecimientos catastróficos, situaciones que representen un grave peligro, o necesidades que afecten a la defensa nacional, se aplicará un régimen excepcional:
a) El órgano de contratación, sin necesidad de tramitar un expediente de contratación, puede ordenar la ejecución de las acciones necesarias para remediar la situación o satisfacer la necesidad urgente, o contratar libremente lo requerido, total o parcialmente, sin estar sujeto a los requisitos formales establecidos en la Ley 9/2017, incluyendo la exigencia de disponer de crédito suficiente. Si no existe crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a dotarlo según lo establecido en la Ley General Presupuestaria.
b) Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, u otras entidades públicas estatales, se informará de estos acuerdos al Consejo de Ministros en un plazo máximo de 30 días.
c) El plazo para iniciar la ejecución de las prestaciones no podrá exceder de un mes desde la adopción del acuerdo mencionado en la letra a). Si este plazo se supera, será necesario tramitar un procedimiento ordinario para la contratación.
d) Una vez ejecutadas las acciones bajo este régimen excepcional, se seguirán las disposiciones de la Ley 9/2017 en lo relativo al cumplimiento de los contratos, la recepción, y la liquidación de las prestaciones.
Si los fondos necesarios fueron librados a justificar, al término del plazo establecido en la letra c) anterior, se presentará la cuenta justificativa, devolviendo los fondos no utilizados.
Las entidades del sector público solo pueden realizar contratos verbales cuando el contrato tiene carácter de emergencia.
Los Pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas
Pliegos de cláusulas administrativas
Pliegos de cláusulas administrativas generales
El artículo 121 de la Ley 9/2017 establece que los pliegos de cláusulas generales pueden ser aprobados por:
- El Consejo de Ministros, bajo las siguientes condiciones:
- A iniciativa de los Ministerios interesados.
- A propuesta del Ministro de Hacienda.
- Con el dictamen previo del Consejo de Estado.
- Alineándose con los preceptos de la Ley 9/2017 y sus disposiciones de desarrollo.
- Las Comunidades Autónomas y las entidades de la Administración Local, bajo las siguientes condiciones:
- Según sus normas específicas.
- Con el dictamen previo del Consejo de Estado o el órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si existe.
Pliegos de cláusulas administrativas particulares
Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deben aprobarse antes de la autorización del gasto o al mismo tiempo, y siempre antes de la licitación del contrato, o si no hay licitación, antes de su adjudicación. Estos pliegos solo podrán modificarse posteriormente en caso de error material, de hecho o aritmético. De lo contrario, la modificación del pliego requerirá la retroacción de las actuaciones.
En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán:
- Los criterios de solvencia y adjudicación del contrato.
- Las consideraciones sociales, laborales y ambientales que se establezcan como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución.
- Los pactos y condiciones que definan los derechos y obligaciones de las partes del contrato.
- La previsión de la posible cesión del contrato, salvo que esta no sea posible.
- La obligación del adjudicatario de cumplir con las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial aplicable.
- Cualquier otra mención requerida por la Ley 9/2017 y sus normas de desarrollo.
En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción del contrato, considerando las normas aplicables a las distintas prestaciones integradas en él.
Los pliegos también pueden especificar si se exigirá la transferencia de derechos de propiedad intelectual o industrial.
Asimismo, los pliegos deben mencionar expresamente la obligación del futuro contratista de cumplir con la normativa vigente en materia de protección de datos.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 28.2 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, sobre la protección de datos personales y la libre circulación de estos, en aquellos contratos cuya ejecución requiera que el contratista trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento, el pliego deberá incluir:
a) La finalidad para la cual se cederán los datos.
b) La obligación del futuro contratista de cumplir en todo momento con la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos, sin perjuicio de lo establecido en el último párrafo del artículo 202.1 (relativo a las condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental u otros).
c) La obligación de la empresa adjudicataria de presentar, antes de la formalización del contrato, una declaración que indique dónde estarán ubicados los servidores y desde dónde se prestarán los servicios asociados.
d) La obligación de comunicar cualquier cambio en la información proporcionada en la declaración mencionada en la letra c) durante la vigencia del contrato.
e) La obligación de los licitadores de indicar en su oferta si planean subcontratar los servidores o los servicios asociados, y proporcionar el nombre o perfil empresarial, definido por referencia a los requisitos de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas que se encargarán de estas tareas.
En los pliegos correspondientes a los contratos mencionados en el párrafo anterior, las obligaciones descritas en las letras a) a e) deberán ser consideradas esenciales a efectos de lo dispuesto en la letra f) del apartado 1 del artículo 211, que establece como causa de resolución del contrato el incumplimiento de la obligación principal del mismo. Además, los pliegos de cláusulas administrativas particulares pueden establecer penalidades en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, especialmente si estas características se han tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación, o atribuir el carácter de obligación contractual esencial a la puntual observancia de estas características.
Los contratos deberán ajustarse al contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos.
La aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares corresponde al órgano de contratación, que también podrá aprobar modelos de pliegos particulares para ciertas categorías de contratos de naturaleza similar.
La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado deberá emitir un informe previo sobre todos los pliegos de cláusulas administrativas particulares que propongan la inclusión de estipulaciones contrarias a los pliegos generales correspondientes.
En la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social y otras Administraciones Públicas del sector público estatal, la aprobación de los pliegos y de los modelos requerirá un informe previo del Servicio Jurídico respectivo. Este informe no será necesario cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares se ajuste a un modelo de pliego que ya haya sido objeto de dicho informe.
Pliegos de prescripciones técnicas
El término “Prescripción o especificación técnica” se entiende como:
a) Para contratos de obras:
- El conjunto de especificaciones técnicas incluidas principalmente en los pliegos de contratación, que definen las características requeridas de un material, producto o suministro, permitiendo caracterizarlos de manera que cumplan con el uso previsto por el poder adjudicador.
- Los procedimientos de aseguramiento de la calidad, el impacto social, laboral, ambiental y climático de dichos materiales, productos o actividades durante su elaboración o uso, el diseño para todas las necesidades (incluyendo la accesibilidad universal y el diseño universal o diseño para todos), la terminología, los símbolos, las pruebas y métodos de prueba, el envasado, marcado y etiquetado, las instrucciones de uso, y los procesos y métodos de producción en cualquier fase del ciclo de vida de las obras.
- Las reglas para la elaboración y cálculo del proyecto, las condiciones de prueba, control y recepción de las obras, así como las técnicas o métodos de construcción y todas las demás condiciones técnicas que el poder adjudicador pueda prescribir, ya sea por reglamentación general o específica, en lo que se refiere a obras terminadas y a los materiales o elementos que las constituyan.
b) Para contratos de suministro o servicios:
- La especificación que aparece en un documento, definiendo las características exigidas de un producto o servicio, tales como los niveles de calidad, los niveles de comportamiento ambiental y climático, el diseño para todas las necesidades (incluyendo la accesibilidad universal y el diseño universal o diseño para todos), la evaluación de la conformidad, el rendimiento, la utilización del producto, su seguridad, o sus dimensiones.
- Los requisitos aplicables al producto en cuanto a la denominación de venta, la terminología, los símbolos, las pruebas y métodos de prueba, el envasado, marcado y etiquetado, las instrucciones de uso, los procesos y métodos de producción en cualquier fase del ciclo de vida del suministro o servicio, así como los procedimientos de evaluación de la conformidad.
Las prescripciones técnicas deben garantizar que todos los empresarios tengan acceso al procedimiento de contratación en condiciones de igualdad y no deben crear obstáculos injustificados que limiten la competencia en la contratación pública.
Estas prescripciones técnicas pueden referirse al proceso o método específico de producción o prestación de las obras, suministros o servicios solicitados, o a cualquier otra fase de su ciclo de vida, incluso si estos aspectos no forman parte del contenido material de las obras, suministros o servicios, siempre y cuando estén relacionados con el objeto del contrato y sean proporcionales a su valor y objetivos.
Sin perjuicio de las normativas y reglamentos técnicos nacionales obligatorios, siempre que sean compatibles con el derecho de la Unión Europea, las prescripciones técnicas se pueden formular de las siguientes maneras:
a) En términos de rendimiento o de requisitos funcionales, incluidas las características medioambientales, siempre que estos parámetros sean suficientemente claros para permitir a los licitadores comprender el objeto del contrato y al órgano de contratación adjudicarlo.
b) Haciendo referencia, según el siguiente orden de preferencia, a especificaciones técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas europeas, evaluaciones técnicas europeas, especificaciones técnicas comunes, normas internacionales, otros sistemas de referencia técnica elaborados por organismos europeos de normalización o, en su defecto, normas nacionales, documentos de idoneidad técnica nacionales o especificaciones técnicas nacionales en materia de proyecto, cálculo y ejecución de obras y uso de suministros; cada referencia debe incluir la expresión «o equivalente».
c) En términos de rendimiento o de requisitos funcionales según se menciona en la letra a), con referencia a las especificaciones descritas en la letra b) como un medio para presumir la conformidad con estos requisitos o exigencias funcionales.
d) Haciendo referencia a las especificaciones técnicas mencionadas en la letra b) para algunas características y utilizando el rendimiento o los requisitos funcionales mencionados en la letra a) para otras características.
Salvo que esté justificado por el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no deben hacer referencia a una marca específica, origen, método de fabricación, o cualquier otro elemento que identifique los productos o servicios de un empresario determinado, con el fin de favorecer o excluir a ciertas empresas o productos.
Este tipo de referencia solo se permitirá, de manera excepcional, cuando no sea posible describir el objeto del contrato de manera suficientemente precisa e inteligible; en tal caso, la referencia debe ir acompañada de la expresión «o equivalente».
Pliego de prescripciones técnicas generales
Previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro competente, podrá establecer los pliegos de prescripciones técnicas generales que deberán seguir la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, así como otras entidades que formen parte de las Administraciones Públicas del sector público estatal.
Pliego de prescripciones técnicas particulares
El órgano de contratación deberá aprobar, antes de la autorización del gasto o junto con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o si no existe licitación, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que regirán la ejecución de la prestación y que definirán sus cualidades, así como sus condiciones sociales y ambientales, conforme a los requisitos establecidos por la Ley 9/2017 para cada contrato. Estos pliegos solo podrán modificarse posteriormente en caso de error material, de hecho o aritmético.
En caso contrario, la modificación del pliego requerirá la repetición de las actuaciones.
Etiquetas
El artículo 127 de la Ley 9/2017 define “etiqueta” como cualquier documento, certificado o acreditación que confirma que las obras, productos, servicios, procesos o procedimientos en cuestión cumplen con determinados requisitos.
Cuando los órganos de contratación deseen adquirir obras, suministros o servicios con características específicas de tipo medioambiental, social u otro, pueden exigir en las prescripciones técnicas, en los criterios de adjudicación o en las condiciones de ejecución del contrato, que se presente una etiqueta específica como prueba de que las obras, servicios o suministros cumplen con las características requeridas. Estas etiquetas pueden ser de tipo social o medioambiental, como aquellas relacionadas con la agricultura o ganadería ecológicas, el comercio justo, la igualdad de género, o las que garantizan el cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo. Esto es posible siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que los requisitos para obtener la etiqueta estén vinculados exclusivamente al objeto del contrato y sean adecuados para definir las características de las obras, suministros o servicios que constituyen dicho objeto.
b) Que los requisitos para obtener la etiqueta se basen en criterios objetivamente verificables y no sean discriminatorios.
c) Que las etiquetas se adopten mediante un procedimiento abierto y transparente en el que puedan participar todas las partes interesadas, como organismos gubernamentales, consumidores, interlocutores sociales, fabricantes, distribuidores y organizaciones no gubernamentales.
d) Que las etiquetas estén accesibles para todas las partes interesadas.
e) Que los requisitos para obtener la etiqueta hayan sido establecidos por un tercero sobre el cual el empresario no pueda ejercer una influencia decisiva.
f) Que las referencias a las etiquetas no limiten la innovación.
Si una etiqueta cumple las condiciones establecidas en las letras b), c), d) y e), pero incluye requisitos no vinculados al objeto del contrato, los órganos de contratación no exigirán la etiqueta como tal. En su lugar, podrán definir las prescripciones técnicas haciendo referencia a las especificaciones detalladas de esa etiqueta o, si corresponde, a partes de esta, que estén relacionadas con el objeto del contrato y sean adecuadas para definir las características de dicho objeto.
La indicación de una etiqueta específica en las prescripciones técnicas no exime al órgano de contratación de su obligación de detallar claramente en los pliegos las características y requisitos que desea imponer y cuyo cumplimiento la etiqueta específica exigida pretende probar.
En todo caso, la responsabilidad de demostrar la equivalencia recaerá en el candidato o licitador.
