Preparación de los Contratos de las Administraciones Públicas
Consultas Preliminares del Mercado
De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 9/2017, los órganos de contratación pueden realizar estudios de mercado y consultas a los operadores económicos activos con el fin de preparar adecuadamente la licitación y comunicar a dichos operadores sus planes y los requisitos para participar en el procedimiento.
Para ello, los órganos de contratación pueden contar con el asesoramiento de terceros, que pueden ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, o, excepcionalmente, operadores económicos activos en el mercado.
Antes de iniciar la consulta, el órgano de contratación publicará en el perfil del contratante en la Plataforma de Contratación del Sector Público o en un servicio de información equivalente a nivel autonómico, para que todos los posibles interesados puedan acceder y realizar aportaciones. Se publicará:
- El objeto de la consulta.
- La fecha de inicio de la consulta.
- Los nombres de los terceros que participarán en la consulta.
También se publicarán en el perfil del contratante las razones que motivaron la selección de los asesores externos.
El asesoramiento recibido se utilizará para planificar el procedimiento de licitación y durante su desarrollo, siempre que no distorsione la competencia ni vulnere los principios de no discriminación y transparencia.
Las consultas no deben resultar en un objeto contractual tan específico que solo se ajuste a las características técnicas de uno de los consultados. Los resultados de los estudios y consultas deben concretarse en la introducción de características generales, exigencias comunes o fórmulas abstractas que aseguren una mejor satisfacción de los intereses públicos sin otorgar ventajas en la adjudicación del contrato a las empresas participantes en dichas consultas.
Durante el proceso de consultas, el órgano de contratación no puede revelar a los participantes las soluciones propuestas por otros, siendo estas conocidas únicamente por el órgano de contratación.
Generalmente, al elaborar los pliegos, el órgano de contratación debe considerar los resultados de las consultas realizadas.
La participación en la consulta no impide la posterior participación en el procedimiento de contratación que se tramite.
El Expediente de Contratación
Iniciación y Contenido
La celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requiere la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación justificando la necesidad del contrato y que deberá ser publicado en el perfil del contratante.
En aquellos contratos cuya ejecución requiera la cesión de datos por parte de entidades del sector público al contratista, el órgano de contratación deberá especificar en el expediente cuál será la finalidad del tratamiento de los datos cedidos.
El expediente deberá abarcar la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de lo previsto para los contratos adjudicados por lotes.
Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que regirán el contrato, con las siguientes excepciones:
- En el caso de que el procedimiento elegido para adjudicar el contrato sea el de diálogo competitivo, los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas serán reemplazados por el documento descriptivo mencionado en el apartado 1 del artículo 174 de la Ley 9/2017.
- En el caso de procedimientos para adjudicar contratos basados en acuerdos marco invitando a una nueva licitación a las empresas parte del mismo, los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas serán sustituidos por el documento de licitación.
Además, deberá incluirse el certificado de existencia de crédito o, en el caso de entidades del sector público estatal con presupuesto estimativo, un documento equivalente que acredite la existencia de financiación, y la fiscalización previa de la intervención, en su caso, según lo previsto en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
El expediente deberá justificar adecuadamente:
a) La elección del procedimiento de licitación.
b) La clasificación exigida a los participantes.
c) Los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y los criterios que se considerarán para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo.
d) El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si los hubiese.
e) La necesidad de la Administración que se pretende satisfacer mediante la contratación de las prestaciones correspondientes y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional.
f) En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios.
g) La decisión de no dividir en lotes el objeto del contrato, si corresponde.
Aprobación del Expediente
Una vez completado el expediente de contratación, el órgano de contratación emitirá una resolución motivada aprobando el expediente y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Esta resolución también implicará la aprobación del gasto, salvo en casos excepcionales donde el presupuesto no haya podido ser establecido previamente, o si las normas de desconcentración o el acto de delegación dispusieran lo contrario, en cuyo caso se deberá solicitar la aprobación del órgano competente. Esta resolución deberá ser publicada en el perfil del contratante.
Los expedientes de contratación podrán completarse incluso con la adjudicación y formalización del contrato correspondiente, aunque su ejecución, ya sea en una o varias anualidades, deba comenzar en el ejercicio siguiente. Para estos efectos, se podrán comprometer créditos con las limitaciones determinadas por las normas presupuestarias de las diferentes Administraciones Públicas sujetas a la Ley 9/2017.
Expediente de Contratación en Contratos Menores
En los contratos menores, la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto para evitar la aplicación de los umbrales de este tipo de contratos. También se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación de la factura correspondiente al expediente.
Lo anterior no será aplicable a aquellos contratos cuyo pago se realice a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre que el valor estimado del contrato no exceda los 5.000 euros.
En los contratos menores de obras, además, deberá incluirse el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que exista el proyecto correspondiente cuando así lo requieran normas específicas. También se deberá solicitar el informe de las oficinas o unidades de supervisión cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
Tramitación Urgente del Expediente
Podrán ser objeto de tramitación urgente aquellos expedientes correspondientes a contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación deba acelerarse por razones de interés público.
Para estos casos, el expediente deberá incluir una declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente justificada.
Los expedientes calificados como urgentes se tramitarán siguiendo el mismo procedimiento que los ordinarios, con las siguientes particularidades:
a) Los expedientes tendrán prioridad para su despacho por los distintos órganos que intervengan en la tramitación, los cuales dispondrán de un plazo de cinco días para emitir los respectivos informes o cumplir con los trámites correspondientes. Si la complejidad del expediente o cualquier otra causa justificada impide cumplir este plazo, los órganos deberán informar al órgano de contratación que declaró la urgencia. En tal caso, el plazo se extenderá hasta diez días.
b) Una vez acordada la apertura del procedimiento de adjudicación, los plazos establecidos en la Ley 9/2017 para la licitación, adjudicación y formalización del contrato se reducirán a la mitad, excepto en los siguientes casos:
1. El plazo de 15 días hábiles como período de espera antes de la formalización del contrato.
2. El plazo de presentación de proposiciones en el procedimiento abierto para contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada, que podrá reducirse a no menos de 15 días desde la fecha de envío del anuncio de licitación.
3. Los plazos de presentación de solicitudes y proposiciones en los procedimientos restringido y de licitación con negociación para contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada, que podrán reducirse a no menos de 15 días desde la fecha de envío del anuncio de licitación, o a 10 días desde la fecha de envío de la invitación escrita (en procedimientos restringidos para contratos sujetos a regulación armonizada).
4. Los plazos de presentación de solicitudes en los procedimientos de diálogo competitivo y de asociación para la innovación en contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada no podrán reducirse.
5. El plazo de 6 días antes de que finalice el plazo fijado para la presentación de ofertas, para que los servicios dependientes del órgano de contratación faciliten la información adicional solicitada al candidato o licitador, será de 4 días antes de que finalice dicho plazo en contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada adjudicados por procedimientos abiertos y restringidos. Esta reducción no se aplicará cuando el procedimiento de adjudicación sea diferente del abierto o restringido.
6. Los plazos establecidos para la tramitación del procedimiento abierto simplificado.
Las reducciones de plazo establecidas en los puntos 2, 3 y 5 anteriores no se aplicarán a la adjudicación de contratos de concesiones de obras y concesiones de servicios sujetos a regulación armonizada, cualquiera que sea el procedimiento de adjudicación utilizado, y estos plazos no serán susceptibles de reducción.
c) El plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá exceder de un mes desde su formalización.
Tramitación de Emergencia
Cuando la Administración debe actuar de manera inmediata debido a eventos catastróficos, situaciones de grave peligro o necesidades relacionadas con la defensa nacional, se aplicará el siguiente régimen excepcional:
a) El órgano de contratación, sin necesidad de tramitar un expediente de contratación, puede ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el evento ocurrido o satisfacer la necesidad surgida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin cumplir con los requisitos formales establecidos en la Ley 9/2017, incluyendo la existencia de crédito suficiente. Si no existe crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación conforme a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.
b) Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se informará de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en un plazo máximo de 30 días.
c) El plazo para iniciar la ejecución de las prestaciones no podrá exceder de un mes desde la adopción del acuerdo previsto en la letra a). Si se supera este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario.
d) Una vez ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se observará lo dispuesto en la Ley 9/2017 sobre cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación.
En caso de que el libramiento de los fondos necesarios se haya realizado a justificar, al transcurrir el plazo establecido en la letra c), se rendirá la cuenta justificativa del mismo, con reintegro de los fondos no utilizados.
Las entidades del sector público solo pueden contratar verbalmente cuando el contrato tiene carácter de emergencia.
Los Pliegos de Cláusulas Administrativas y de Prescripciones Técnicas
Pliegos de Cláusulas Administrativas
Pliegos de Cláusulas Administrativas Generales
De acuerdo con el artículo 121 de la Ley 9/2015, la aprobación de pliegos de cláusulas generales puede ser realizada por el Consejo de Ministros, bajo las siguientes condiciones:
- A iniciativa de los Ministerios pertinentes.
- A propuesta del Ministro de Hacienda.
- Previo dictamen del Consejo de Estado.
Además, deben ajustarse a los preceptos de la Ley 9/2017 y a sus disposiciones de desarrollo.
Asimismo, las Comunidades Autónomas y las entidades que forman parte de la Administración Local pueden aprobar estos pliegos, bajo las siguientes condiciones:
- Conforme a sus normas específicas.
- Previo dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo equivalente de la respectiva Comunidad Autónoma, si este existiera.
Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares
Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deben aprobarse antes de la autorización del gasto o al mismo tiempo, y siempre antes de la licitación del contrato. Si no hay licitación, deben aprobarse antes de la adjudicación del contrato. Solo podrán modificarse posteriormente por errores materiales, de hecho o aritméticos. En otros casos, modificar el pliego requerirá reiniciar las actuaciones.
En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán:
- Los criterios de solvencia y adjudicación del contrato.
- Las consideraciones sociales, laborales y ambientales que se establezcan como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución.
- Los pactos y condiciones que definan los derechos y obligaciones de las partes del contrato.
- La previsión de cesión del contrato, salvo en los casos en que no sea posible.
- La obligación del adjudicatario de cumplir con las condiciones salariales de los trabajadores según el Convenio Colectivo sectorial aplicable.
- Las demás menciones requeridas por la Ley 9/2017 y sus normas de desarrollo.
En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos. Los pliegos también podrán especificar si se exigirá la transferencia de derechos de propiedad intelectual o industrial. Además, deben mencionar expresamente la obligación del futuro contratista de respetar la normativa vigente en materia de protección de datos.
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 28.2 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de estos datos, y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, en aquellos contratos cuya ejecución requiera el tratamiento de datos personales por parte del contratista por cuenta del responsable del tratamiento, se incluirá adicionalmente en el pliego:
a) La finalidad para la cual se cederán dichos datos.
b) La obligación del futuro contratista de someterse en todo caso a la normativa nacional y de la Unión Europea en materia de protección de datos.
c) La obligación de la empresa adjudicataria de presentar antes de la formalización del contrato una declaración indicando la ubicación de los servidores y desde dónde se prestarán los servicios asociados.
d) La obligación de comunicar cualquier cambio que se produzca, a lo largo de la vida del contrato, de la información facilitada en la declaración mencionada en el punto c).
e) La obligación de los licitadores de indicar en su oferta si tienen previsto subcontratar los servidores o los servicios asociados, incluyendo el nombre o perfil profesional de los subcontratistas a quienes se encomendará su realización.
En los pliegos correspondientes a los contratos mencionados en el párrafo anterior, las obligaciones indicadas en los puntos a) a e) deberán ser consideradas esenciales según lo establecido en la letra f) del apartado 1 del artículo 211, que señala como causa de resolución del contrato el incumplimiento de la obligación principal del mismo.
Los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán establecer penalidades para casos de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, especialmente cuando afecten a características esenciales que se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación o que se consideren como obligaciones contractuales esenciales.
Los contratos deberán ajustarse al contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, cuyas disposiciones se considerarán parte integral de los mismos.
La aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares corresponderá al órgano de contratación, el cual también podrá aprobar modelos de pliegos particulares para determinadas categorías de contratos de naturaleza similar.
La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado deberá informar con carácter previo sobre todos los pliegos de cláusulas administrativas particulares que propongan estipulaciones contrarias a los correspondientes pliegos generales.
En la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, y demás Administraciones Públicas que forman parte del sector público estatal, la aprobación de los pliegos y modelos requerirá el informe previo del Servicio Jurídico correspondiente. Este informe no será necesario cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares se ajuste a un modelo de pliego que ya haya sido previamente informado.
Pliegos de Prescripciones Técnicas
Se entenderá por «Prescripción o especificación técnica»:
a) Para contratos de obras:
- El conjunto de especificaciones técnicas contenidas principalmente en los pliegos de contratación, que definan las características requeridas de un material, producto o suministro, permitiendo caracterizarlos de manera que cumplan con el uso previsto por el poder adjudicador.
- Los procedimientos de aseguramiento de la calidad, el impacto social, laboral, ambiental y climático de dichos materiales, productos o actividades durante su elaboración o uso, el diseño inclusivo (incluyendo la accesibilidad universal y el diseño para todos), la terminología, los símbolos, las pruebas y métodos de prueba, el envasado, marcado y etiquetado, las instrucciones de uso y los procesos y métodos de producción en cualquier fase del ciclo de vida de las obras.
- Las normas para la elaboración y cálculo del proyecto, las condiciones de prueba, control y recepción de las obras, así como las técnicas o métodos de construcción y cualquier otra condición técnica que el poder adjudicador pueda prescribir, ya sea mediante reglamentación general o específica, en relación con las obras acabadas y los materiales o elementos que las componen.
b) Para contratos de suministro o servicios:
- La especificación incluida en un documento que defina las características requeridas de un producto o servicio, tales como los niveles de calidad, el desempeño ambiental y climático, el diseño inclusivo (incluyendo la accesibilidad universal y el diseño para todos), la evaluación de conformidad, el rendimiento, el uso del producto, su seguridad o sus dimensiones.
- Los requisitos aplicables al producto en relación con su denominación de venta, terminología, símbolos, pruebas y métodos de prueba, envasado, marcado y etiquetado, instrucciones de uso, procesos y métodos de producción en cualquier fase del ciclo de vida del suministro o servicio, así como los procedimientos de evaluación de conformidad.
Las prescripciones técnicas proporcionarán a los empresarios acceso en igualdad de condiciones al procedimiento de contratación y no crearán obstáculos injustificados a la apertura de la contratación pública a la competencia.
Las prescripciones técnicas podrán referirse al proceso o método específico de producción o prestación de las obras, suministros o servicios requeridos, o a una fase específica de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de la sustancia material de las obras, suministros o servicios, siempre que estén relacionados con el objeto del contrato y sean proporcionales al valor y los objetivos del mismo.
Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos técnicos nacionales obligatorios, siempre que sean compatibles con el derecho de la Unión Europea, las prescripciones técnicas se formularán de una de las siguientes maneras:
a) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales, incluidas las características medioambientales, siempre que los parámetros sean lo suficientemente precisos para permitir a los licitadores determinar el objeto del contrato y al órgano de contratación adjudicarlo.
b) Haciendo referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prelación, a especificaciones técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas europeas, evaluaciones técnicas europeas, especificaciones técnicas comunes, normas internacionales, otros sistemas de referencias técnicas elaborados por organismos europeos de normalización o, en defecto de todos los anteriores, normas nacionales, documentos de idoneidad técnica nacionales o especificaciones técnicas nacionales en materia de proyecto, cálculo y ejecución de obras y de uso de suministros; acompañando cada referencia con la mención “o equivalente”.
c) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales según lo mencionado en la letra a), haciendo referencia, como medio de presunción de conformidad con estos requisitos de rendimiento o exigencias funcionales, a las especificaciones contempladas en la letra b).
d) Haciendo referencia a especificaciones técnicas mencionadas en la letra b) para determinadas características, y mediante referencia al rendimiento o exigencias funcionales mencionados en la letra a) para otras características.
Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las prescripciones técnicas no harán referencia a una fabricación o procedencia determinada, ni a un procedimiento concreto que caracterice a los productos o servicios ofrecidos por un empresario específico, ni a marcas, patentes o tipos, ni a un origen o producción determinados, con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o productos.
Dicha referencia se permitirá, con carácter excepcional, cuando no sea posible hacer una descripción lo suficientemente precisa e inteligible del objeto del contrato, y en ese caso irá acompañada de la mención “o equivalente”.
Pliego de Prescripciones Técnicas Generales
Previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro correspondiente, podrá establecer los pliegos de prescripciones técnicas generales que deben cumplir la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, y otras entidades que tengan la condición de Administraciones Públicas del sector público estatal.
Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares
El órgano de contratación aprobará, antes de la autorización del gasto o simultáneamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o si no hay licitación, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que regularán la realización de la prestación, definiendo sus cualidades, así como sus condiciones sociales y ambientales, de acuerdo con los requisitos que para cada contrato establece la Ley 9/2017. Estos pliegos solo podrán modificarse posteriormente por errores materiales, de hecho o aritméticos. En cualquier otro caso, la modificación del pliego implicará la retroacción de las actuaciones.
Etiquetas
El artículo 127 de la Ley 9/2017 define una etiqueta como cualquier documento, certificado o acreditación que confirme que las obras, productos, servicios, procesos o procedimientos en cuestión cumplen con ciertos requisitos.
Cuando los órganos de contratación deseen adquirir obras, suministros o servicios con características específicas de tipo medioambiental, social u otro, pueden requerir, en las prescripciones técnicas, en los criterios de adjudicación o en las condiciones de ejecución del contrato, una etiqueta específica como prueba de que las obras, servicios o suministros cumplen con las características exigidas. Esto incluye etiquetas de tipo social o medioambiental, como aquellas relacionadas con la agricultura o ganadería ecológicas, el comercio justo, la igualdad de género, o aquellas que aseguran el cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que los requisitos para obtener la etiqueta se refieran únicamente a criterios relacionados con el objeto del contrato y sean adecuados para definir las características de las obras, suministros o servicios que constituyen dicho objeto.
b) Que los requisitos para obtener la etiqueta se basen en criterios objetivamente verificables y no sean discriminatorios.
c) Que las etiquetas se adopten mediante un procedimiento abierto y transparente en el que puedan participar todas las partes interesadas, como organismos gubernamentales, consumidores, interlocutores sociales, fabricantes, distribuidores y organizaciones no gubernamentales.
d) Que las etiquetas sean accesibles para todas las partes interesadas.
e) Que los requisitos para obtener la etiqueta hayan sido establecidos por un tercero sobre el cual el empresario no pueda ejercer una influencia decisiva.
f) Que las referencias a las etiquetas no restrinjan la innovación.
Si una etiqueta cumple las condiciones establecidas en los puntos b), c), d) y e), pero establece requisitos no vinculados al objeto del contrato, los órganos de contratación no exigirán la etiqueta como tal, pero podrán definir las prescripciones técnicas haciendo referencia a las especificaciones detalladas de esa etiqueta, o, en su caso, a partes de esta que estén vinculadas al objeto del contrato y sean adecuadas para definir las características de dicho objeto.
La indicación de una etiqueta específica en las prescripciones técnicas no exime al órgano de contratación de su obligación de detallar con claridad en los pliegos las características y requisitos que desea imponer y cuyo cumplimiento pretende probar con la etiqueta específica exigida.
La carga de la prueba de la equivalencia recaerá, en todo caso, en el candidato o licitador.
