Garantías de los contratos
Garantía provisional
La exigencia de una garantía provisional en el proceso de contratación solo se aplicará de manera excepcional, cuando el órgano de contratación lo considere necesario por motivos de interés público y lo justifique de manera adecuada en el expediente.
En esos casos, se puede requerir a los licitadores que presenten una garantía previa que asegure el mantenimiento de sus ofertas hasta que el contrato sea formalizado.
Si el órgano de contratación decide exigir una garantía provisional, el pliego de cláusulas administrativas particulares especificará el importe de esta garantía, que no podrá superar el 3% del presupuesto base de licitación del contrato, excluyendo el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), así como las condiciones para su devolución.
La garantía provisional se podrá constituir en alguna de las siguientes formas:
- En efectivo o en valores, que deberán ser siempre Deuda Pública.
- Mediante aval otorgado por bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito, o sociedades de garantía recíproca autorizadas para operar en España.
- A través de un contrato de seguro de caución.
En caso de que el contrato se divida en lotes, la garantía provisional se calculará en función del importe de los lotes para los cuales el licitador presente oferta, y no sobre el presupuesto total del contrato.
Para acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición, si se exige una garantía provisional, su importe será fijado de manera global por la Administración Pública, sin que pueda superar el 3% del valor estimado del contrato.
La garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la formalización del contrato. En cualquier caso, se devolverá al licitador seleccionado como adjudicatario cuando este haya constituido la garantía definitiva. El licitador podrá aplicar el importe de la garantía provisional a la definitiva o establecer una nueva garantía definitiva.
Garantía definitiva
Según el artículo 107 de la Ley 9/2017, los licitadores que presenten las mejores ofertas en licitaciones celebradas por las Administraciones Públicas deben constituir una garantía definitiva equivalente al 5% del precio final ofertado, excluyendo el IVA, a disposición del órgano de contratación.
En los contratos con precios provisionales, este porcentaje se calculará sobre el precio máximo fijado, excluyendo el IVA.
Cuando el precio del contrato se base en precios unitarios, la garantía se determinará en función del presupuesto base de licitación, sin incluir el IVA.
En los contratos de concesión de obras y concesión de servicios, el importe de la garantía definitiva se establecerá por el órgano de contratación en el pliego de cláusulas administrativas particulares, considerando la naturaleza, importancia y duración de la concesión.
Los pliegos que rijan los acuerdos marco y los sistemas dinámicos de adquisición especificarán si la garantía definitiva se fija de manera estimativa por la Administración o si se establece para cada contrato basado en su importe de adjudicación. Si se opta por una garantía definitiva general para el acuerdo marco o el sistema dinámico de adquisición, fijada de manera estimativa por la Administración, y la suma de los importes, excluyendo el IVA, de los contratos basados en estos acuerdos o sistemas supera el doble de la cantidad resultante de capitalizar al 5% el importe de la garantía definitiva, esta deberá ser incrementada en una cantidad equivalente.
Exención de la garantía definitiva
No obstante lo mencionado anteriormente, el órgano de contratación puede eximir al adjudicatario de la obligación de constituir una garantía definitiva, siempre y cuando se justifique adecuadamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares, teniendo en cuenta las circunstancias específicas del contrato. Esta exención es especialmente aplicable en los siguientes casos:
- Suministro de bienes consumibles cuya entrega y recepción deban realizarse antes del pago del precio.
- Contratos que tengan como objeto la prestación de servicios sociales o la inclusión social o laboral de personas pertenecientes a colectivos en riesgo de exclusión social.
- Contratos de servicios relacionados con servicios financieros, con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3.
- Contratos de servicios que involucren la creación e interpretación artística y literaria, así como espectáculos, con número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8, excepto los códigos 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6.
- Contratos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.
Es importante señalar que la exención de la garantía definitiva no es aplicable en contratos de obras ni en contratos de concesión de obras.
Garantía complementaria
En situaciones especiales, el órgano de contratación puede requerir, además de la garantía definitiva, una garantía complementaria de hasta un 5% del precio final ofertado por el licitador que haya presentado la mejor oferta, excluyendo el IVA, lo que podría llevar la garantía total hasta un 10% del precio mencionado.
Se consideran situaciones especiales aquellos contratos en los que, debido al riesgo que asume el órgano de contratación por la naturaleza específica del contrato, el régimen de pagos o las condiciones de cumplimiento, sea aconsejable incrementar el porcentaje de la garantía definitiva ordinaria. Esto deberá ser decidido mediante una resolución justificada.
En particular, se puede requerir esta garantía complementaria cuando la oferta del adjudicatario haya sido inicialmente considerada como anormalmente baja.
Garantías definitivas admisibles
Las garantías definitivas exigidas en contratos celebrados con las Administraciones Públicas pueden constituirse de las siguientes formas:
a) En efectivo o en valores, que deberán ser siempre de Deuda Pública.
b) Mediante aval otorgado por bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito, o sociedades de garantía recíproca autorizadas para operar en España.
c) Mediante un contrato de seguro de caución con una entidad aseguradora autorizada para operar en este ramo.
Si así se prevé en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, la garantía definitiva en contratos de obras, suministros y servicios, así como en concesiones de servicios donde las tarifas sean pagadas por la administración contratante, puede constituirse mediante retención en el precio.
En caso de que se hagan efectivas penalidades o indemnizaciones sobre la garantía definitiva, el contratista deberá reponer o aumentar la garantía en la cantidad correspondiente dentro de un plazo de quince días desde la ejecución. Si no lo hace, se considerará una causa de resolución del contrato.
Si el precio del contrato se modifica debido a una variación del contrato, la garantía deberá ser ajustada para mantener la proporción adecuada con el nuevo precio, dentro de un plazo de quince días desde la notificación al contratista del acuerdo de modificación.
Cabe señalar que las variaciones de precio resultantes de una revisión conforme al apartado 3.5 no requerirán un reajuste de la garantía.
Cuando la garantía definitiva se haya constituido mediante un contrato de seguro de caución y la duración del contrato sea superior a cinco años, el contratista podrá presentar una garantía mediante un contrato de seguro de caución con un plazo inferior al de duración del contrato. En este caso, el contratista estará obligado a proporcionar una nueva garantía o a prorrogar el contrato de seguro de caución, y a acreditarlo ante el órgano de contratación con una antelación mínima de dos meses antes del vencimiento del contrato de seguro de caución.
Responsabilidades cubiertas por las garantías
La garantía definitiva se establece para responder únicamente a los siguientes conceptos:
a) La obligación de formalizar el contrato dentro del plazo establecido.
b) Las penalidades impuestas al contratista por incumplimiento parcial o ejecución defectuosa del contrato.
c) La correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, incluidas las mejoras ofrecidas por el contratista y aceptadas por el órgano de contratación, así como los gastos incurridos por la Administración debido a la demora del contratista en cumplir con sus obligaciones y los daños y perjuicios causados a la Administración como resultado de la ejecución del contrato o su incumplimiento, cuando no proceda la resolución del mismo.
d) La incautación que puede decretarse en casos de resolución del contrato.
e) Además, en contratos de obras, servicios y suministros, la garantía definitiva cubrirá la inexistencia de vicios o defectos en los bienes construidos o suministrados o en los servicios prestados durante el plazo de garantía previsto en el contrato.
La garantía no será devuelta o cancelada hasta que haya vencido el plazo de garantía y se haya cumplido satisfactoriamente el contrato, o hasta que se declare la resolución del mismo sin que haya culpa del contratista.
Una vez aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no existen responsabilidades pendientes, se procederá a la devolución de la garantía constituida o a la cancelación del aval o seguro de caución. El acuerdo de devolución deberá ser adoptado y notificado al interesado en un plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía. Si este plazo se excede por una causa imputable a la Administración, deberá abonarse al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía.
Si ha pasado un año desde la terminación del contrato, y el plazo de garantía ha vencido, pero la recepción formal y la liquidación no se han realizado por causas no imputables al contratista, se procederá, sin demora, a la devolución o cancelación de las garantías, una vez se hayan depurado las responsabilidades pertinentes.
En contratos cuyo valor estimado sea inferior a 1.000.000 de euros para obras, o a 100.000 euros en otros casos, o cuando las empresas licitadoras sean pequeñas o medianas empresas y no estén controladas directa o indirectamente por otra empresa que no cumpla estos requisitos, el plazo para la devolución de las garantías se reducirá a seis meses.
Garantías proporcionadas por terceros y preferencia en su ejecución
Las personas o entidades distintas del contratista que proporcionen garantías a su favor no podrán acogerse al beneficio de excusión mencionado en los artículos 1830 y concordantes del Código Civil, que permite al fiador oponerse a que se haga efectiva la fianza hasta que el acreedor haya ejecutado todos los bienes del deudor principal.
El avalista o asegurador será considerado como parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada, según lo previsto en la legislación vigente en materia de procedimiento administrativo común.
Para hacer efectivas las garantías, tanto provisionales como definitivas, la Administración contratante tendrá preferencia sobre cualquier otro acreedor, independientemente de la naturaleza de este y del título del que derive su crédito.
