El Servicio Público: Formas de Gestión de los Servicios Públicos
Para cumplir sus objetivos, todas las Administraciones Públicas (ya sean estatales, autonómicas o locales) deben llevar a cabo una serie de actividades que, de algún modo, implican una intervención en las actividades de los ciudadanos. Estas actividades deben siempre estar orientadas a satisfacer el interés público, en cumplimiento de uno de los principios establecidos en el artículo 103, apartado 1, de la Constitución Española de 1978, que establece que “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”.
Dentro de este contexto, tradicionalmente se han identificado las siguientes formas de actividad que pueden llevar a cabo los Entes Públicos:
a) Actividad de coacción o de policía administrativa: Esta modalidad tiene como objetivo que los ciudadanos ajusten obligatoriamente su conducta o patrimonio al interés público. GARRIDO FALLA define esta actividad como el conjunto de medidas coercitivas que la Administración puede utilizar para asegurar que los particulares alineen sus actividades con un fin de utilidad pública.
Un ejemplo cotidiano de esta actividad es la técnica administrativa de las autorizaciones, mediante las cuales la Administración controla de manera anticipada la actividad o el ejercicio de un derecho por parte de los ciudadanos, asegurándose de que se adecua a la normativa establecida. Por ejemplo, las licencias de obras emitidas por los Ayuntamientos controlan que las edificaciones proyectadas cumplan con la normativa urbanística y los requisitos legales o reglamentarios.
b) Actividad de fomento: En este tipo de actividad, la Administración incentiva las acciones de los ciudadanos que están orientadas a satisfacer el interés público. En lugar de restringir o mediar la actividad del ciudadano, la Administración se limita a facilitarla. Un ejemplo común de esta actividad son las subvenciones públicas. A través de estas subvenciones, la Administración apoya a los particulares en sus actividades sin coaccionarlos ni reemplazarlos. Un ejemplo de esto son las desgravaciones fiscales para quienes realicen actividades en defensa del patrimonio histórico-artístico o las subvenciones a entidades con fines asistenciales, como centros privados de tratamiento para toxicómanos.
c) Actividad de servicio público: Esta forma de actividad implica que la propia Administración, ya sea directamente o a través de una persona física o jurídica, se encarga de satisfacer las necesidades públicas proporcionando bienes o servicios a los ciudadanos.
Además de estas formas clásicas de actividad administrativa, ampliamente aceptadas, algunos autores, como PAREJO ALFONSO y especialmente PARADA VÁZQUEZ, han identificado una modalidad adicional llamada actividad arbitral.
Según PARADA VÁZQUEZ, la actividad administrativa arbitral se refiere a aquella actividad en la que la Administración Pública resuelve controversias o conflictos entre los ciudadanos sobre derechos privados o administrativos.
Ejemplos de esta actividad incluyen la intervención de los Jurados de Expropiación Forzosa para determinar el justiprecio en caso de desacuerdo entre la Administración expropiante y el expropiado, la emisión de laudos de cumplimiento obligatorio por parte de la autoridad laboral en conflictos entre empresarios y trabajadores, la resolución de disputas sobre la inscripción de patentes, marcas o nombres industriales, y la resolución de recursos administrativos en los que un ciudadano busca que se le reconozca un derecho otorgado a otro por un acto administrativo. En general, la actividad arbitral abarca todos aquellos casos en los que los órganos de la Administración, ya sean calificados o no como arbitrales, resuelven de manera obligatoria o por sumisión voluntaria las controversias entre ciudadanos.
Concepto del Servicio Público
JORDANA DE POZAS definió el servicio público como una modalidad de la acción administrativa que tiene como objetivo satisfacer directamente una necesidad pública, ya sea mediante órganos o entidades creadas por la propia Administración, con exclusividad o en competencia con los particulares.
Como resultado de esta actividad de prestación o servicio público, la Administración, como indica PARADA VÁZQUEZ, proporciona directamente un servicio para satisfacer una necesidad pública, sin limitar ni promover la actividad privada. Este servicio puede abarcar una amplia gama de áreas, como el transporte, el abastecimiento de agua, la educación, la sanidad, entre otros.
En resumen, es una actividad prestacional que la Administración realiza en beneficio de los ciudadanos. Sin embargo, como señala PAREJO ALFONSO, no debe confundirse con actividades puramente económicas o industriales, que están motivadas por la promoción, la organización adecuada o la dirección de la economía, tal como permite el artículo 128.2 de la Constitución Española al reconocer la iniciativa pública en la actividad económica (lo que VI LLAR PALASI llamó actividad de gestión económica).
Además, como consecuencia de esta actividad de servicio público, se establece una relación entre la Administración y el ciudadano destinatario del servicio, que implica, por un lado, una serie de derechos (como el derecho a acceder al servicio si cumple con las condiciones legales establecidas) y, por otro, una serie de obligaciones determinadas por las normas públicas que rigen el funcionamiento del servicio, lo que puede dar lugar, en su caso, al ejercicio de la potestad sancionadora.
Clases
Las clasificaciones del servicio público han sido variadas en la doctrina científica, dependiendo del aspecto en el que se basen.
GARRIDO FALLA propone los siguientes criterios:
a) Por la titularidad del servicio: Se distinguen entre servicios a cargo del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades Locales.
b) Por la necesidad de su prestación: Los servicios pueden ser necesarios o voluntarios, dependiendo de si la Administración está obligada o no a establecerlos. Un ejemplo de servicios necesarios son los recogidos en el artículo 26.1.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que obliga a todos los municipios a prestar servicios como el alumbrado público, el cementerio, la recogida de residuos, la limpieza viaria, el abastecimiento de agua potable a domicilio, el alcantarillado, el acceso a los núcleos de población y la pavimentación de las vías públicas.
Además, desde la perspectiva de su uso por parte de los particulares, se distingue entre servicios de uso facultativo (que son la norma general) y servicios de uso obligatorio (como los seguros sociales).
c) Por el contenido de la prestación: Se diferencian entre servicios públicos esenciales (aquellos que son fundamentales para el mantenimiento de la entidad administrativa, como la policía y la defensa nacional) y servicios secundarios (que responden a necesidades accidentales, condicionadas por el nivel de desarrollo técnico y cultural de una comunidad política, como la educación o la beneficencia). No obstante, como señala GARRIDO FALLA, en el Estado social moderno esta clasificación puede resultar discutible.
También se distingue entre servicios administrativos, servicios industriales o comerciales, empresas nacionalizadas y servicios públicos de estructura corporativa; entre servicios públicos en sentido estricto (como el transporte y las comunicaciones) y servicios sociales (que promueven el desarrollo de la cultura, la salud, la previsión social, etc.); y entre servicios económicos (que pueden consistir en la prestación de actividades o bienes) y servicios asistenciales (como la educación y la beneficencia).
d) Por la exclusividad de su ejercicio: Los servicios o prestaciones públicas pueden ofrecerse en régimen de monopolio o en competencia con los particulares.
e) Por la participación de los usuarios en sus beneficios: Según si los servicios se dirigen a la colectividad en general o a ciertos ciudadanos que se benefician más directamente, se distingue entre servicios públicos uti universi (dirigidos a la comunidad en general) y servicios públicos uti singuli (dirigidos a individuos específicos).
Formas de Gestión de los Servicios Públicos
Una gran parte de la doctrina científica ha adoptado la clasificación de las formas de gestión de los servicios públicos establecida en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales del 17 de junio de 1955 (RSCL). No obstante, esta clasificación ha sido influenciada por la tipología recogida en el artículo 85 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRL), que fue reformulada por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local (LMMGL) y posteriormente modificada por la Disposición Final Primera de la ya derogada Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Esta última fue sustituida por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TR-LCSP). Además, también fue afectada por la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales para la mejora de los servicios públicos, que fue derogada con la entrada en vigor de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP). Esta normativa permite la gestión de los servicios públicos de manera directa o indirecta, excluyendo la modalidad indirecta para aquellos servicios que implican el ejercicio de la autoridad.
De este modo, las formas de gestión de los servicios públicos se pueden clasificar de la siguiente manera:
A) Gestión directa:
a) Gestión por la propia Administración.
b) Organismo autónomo o servicio público personificado.
c) Entidad pública empresarial.
d) Agencias Estatales: Estas son entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, patrimonio propio y autonomía en su gestión. Están facultadas para ejercer potestades administrativas y son creadas por el Gobierno para implementar programas relacionados con políticas públicas que desarrolla la Administración General del Estado dentro de sus competencias.
e) Sociedad mercantil: En esta modalidad, el capital social pertenece íntegramente a la Administración titular del servicio.
B) Gestión indirecta:
La gestión indirecta se realiza a través de las diferentes formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos, tal como se establece en el artículo 277 del TR-LCSP. Según este artículo, la contratación de la gestión de los servicios públicos podía adoptar las siguientes modalidades:
a) Concesión: En este caso, el empresario gestiona el servicio bajo su propio riesgo.
b) Gestión interesada: Aquí, la Administración y el empresario comparten los resultados de la explotación del servicio según la proporción establecida en el contrato.
c) Concierto: Esta modalidad se realiza con una persona física o jurídica que ya está prestando servicios similares a los del servicio público en cuestión.
d) Sociedad de economía mixta: En esta modalidad, la Administración participa, directamente o a través de una entidad pública, junto con personas físicas o jurídicas.
Con la aprobación de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que traspone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, se eliminó la figura del contrato de gestión de servicio público y, con ello, la regulación de las diferentes formas de gestión indirecta de los servicios públicos que se hacía en el artículo 277. En su lugar, y siguiendo la nueva Directiva sobre la adjudicación de contratos de concesión, surge la figura de la concesión de servicios, que se añade a la ya existente concesión de obras dentro de la categoría de concesiones.
A pesar de estos cambios, sigue existiendo la posibilidad de adjudicar directamente a una sociedad de economía mixta un contrato de concesión de obras o de servicios, según lo establecido en la Disposición Adicional Vigésima Segunda. Esto sigue el criterio establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia 196/08 en el caso ACOSET y en la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea del 5 de febrero de 2008 sobre la aplicación del derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada.
En lo que respecta a los contratos de concesión de obras y de servicios, es importante destacar que en ambos casos debe existir necesariamente una transferencia del riesgo operacional desde la Administración al concesionario. El artículo 14 de la Ley 9/2017, alineado con lo establecido en la nueva Directiva sobre la adjudicación de contratos de concesión, define claramente los escenarios en los que se considera que el concesionario asume dicho riesgo operacional.
Históricamente, el contrato de gestión de servicios públicos, tal como se regulaba antes de la Ley 9/2017, era una forma de gestión indirecta de un servicio. Esto significaba que, mediante este tipo de contrato, la Administración delegaba en un tercero, usualmente un empresario o concesionario, la gestión de un servicio público determinado. El empresario, como gestor del servicio, establecía una relación directa con los usuarios del servicio.
Dado que era el concesionario quien gestionaba el servicio y trataba directamente con los usuarios, era necesario establecer previamente el marco legal básico del servicio. Este marco determinaba las competencias y prestaciones a favor de los administrados, así como el hecho de que la actividad realizada por el concesionario quedaba bajo la responsabilidad de la Administración correspondiente, aunque no fuese ésta quien prestara el servicio directamente.
En esencia, existían dos relaciones principales: una entre la Administración y el empresario (regulada por el contrato de gestión de servicios públicos) y otra entre el concesionario y el usuario del servicio (regida por la normativa específica del servicio prestado).
Por otro lado, en los contratos de servicios, quien prestaba el servicio y se relacionaba con el usuario era directamente la Administración. Si la Administración no disponía de los medios suficientes, celebraba un contrato de servicios con un empresario particular.
La Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, que regula la adjudicación de contratos de concesión, introduce un criterio diferenciador claro entre un contrato de concesión de servicios y un contrato de servicios: la asunción del riesgo operacional. Si este riesgo lo asume el contratista, estamos ante un contrato de concesión de servicios. En cambio, si lo asume la Administración, se trata de un contrato de servicios.
Este criterio diferenciador ha sido incorporado por la Ley 9/2017. Por lo tanto, algunos contratos que bajo el régimen jurídico anterior se clasificaban como de gestión de servicios públicos, pero en los que el empresario no asumía el riesgo operacional, ahora se consideran contratos de servicios. Sin embargo, este cambio de clasificación no altera la estructura de las relaciones jurídicas derivadas de estos contratos: el empresario sigue gestionando un servicio de titularidad pública y las relaciones se establecen directamente entre él y el usuario del servicio.
Dado que la principal diferencia entre un contrato de servicios y un contrato de concesión de servicios radica en la asunción del riesgo operacional por parte del empresario, es esencial que el régimen jurídico aplicable al servicio sea similar en ambos casos. Por esta razón, se ha introducido el artículo 312, que recopila las normas específicas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos relacionadas con el régimen sustantivo del servicio público contratado. Estas normas ahora son comunes tanto para los contratos de concesión de servicios (cuando se trata de servicios públicos) como para los contratos de servicios donde el empresario presta directamente el servicio al usuario.
Para identificar estos contratos que anteriormente se consideraban de gestión de servicios públicos y que ahora son contratos de servicios según la Ley 9/2017, se ha recurrido a una característica fundamental: la relación directa entre el empresario y el usuario del servicio. Estos contratos se denominan “contratos de servicios que conllevan prestaciones directas a favor de los ciudadanos”.
Finalmente, siguiendo la Directiva 2014/23/UE, la Ley no restringe la concesión de servicios exclusivamente a aquellos que pueden calificarse como servicios públicos. En consecuencia, se establecen normas específicas para la concesión de servicios cuando estos se refieren a servicios públicos. Estas normas incluyen, entre otras cosas, el régimen jurídico del servicio, aspectos económicos y administrativos relacionados con la prestación del servicio, la prohibición de embargo de bienes afectos, la posibilidad de intervención o secuestro del servicio, el rescate del mismo, y el ejercicio de poderes de policía para garantizar el buen funcionamiento del servicio público.
Además, los poderes públicos conservan la libertad de prestar directamente ciertos tipos de servicios, en particular aquellos que se conocen como “servicios a las personas”, como algunos servicios sociales, sanitarios, incluyendo los farmacéuticos, y educativos. También pueden organizar estos servicios de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan con las condiciones previamente establecidas por la autoridad adjudicadora, sin establecer límites ni cuotas, siempre que este sistema garantice suficiente publicidad y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.
