1. Los contratos del sector público: TEMA 5 CUERPO EJECUTIVO ESPECIALIDAD ADMINISTRATIVA – GRUPO C1 – JCCM

Los Contratos del Sector Público: Clases y Régimen Jurídico

Disposiciones Generales: Objeto y Ámbito de Aplicación de la Ley

La contratación pública es el proceso mediante el cual una entidad del sector público selecciona a una persona física o jurídica para ejecutar una obra, prestar un servicio o suministrar un bien, con el fin de satisfacer una necesidad pública.

Actualmente, el marco legislativo está influenciado por la “Estrategia Europa 2020”, en la cual la contratación pública desempeña un papel crucial. Se considera un instrumento esencial basado en el mercado interior que debe utilizarse para lograr un crecimiento inteligente, sostenible e inclusivo, garantizando a la vez un uso más racional y económico de los fondos públicos.

Con este propósito, se han introducido tres nuevas Directivas comunitarias: la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública; la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; y la Directiva 2014/23/UE sobre la adjudicación de contratos de concesión, que es novedosa al no tener precedentes en la normativa comunitaria.

Estas Directivas son el resultado de un proceso iniciado en la Unión Europea en 2010. Tras diversas propuestas y negociaciones en la Comisión, el Consejo de la Unión Europea y entre el Parlamento y el Consejo, fueron finalmente aprobadas el 15 de enero de 2014 y publicadas en el DOUE el 28 de marzo de 2014.

Las nuevas directivas sustituyen a la Directiva 2004/18/CE, sobre procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras, suministro y servicios, y a la Directiva 2004/17/CE, sobre procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, energía, transportes y servicios postales. Estas directivas anteriores habían sido transpuestas al derecho español a través de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que fue derogada y sustituida por el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y por la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

Con esta normativa, la Unión Europea ha concluido un proceso de revisión y modernización de las normas vigentes sobre contratación pública, buscando incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en la contratación pública. Además, permite que las entidades públicas utilicen la contratación para apoyar objetivos sociales comunes. Era necesario clarificar ciertos conceptos y nociones para garantizar la seguridad jurídica e incorporar aspectos destacados por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de contratación pública, lo cual ha sido logrado por estas Directivas.

Para incorporar al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre la adjudicación de contratos de concesión, y la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, se aprueba la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. La transposición de la Directiva 2014/25/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación en los sectores del agua, energía, transportes y servicios postales, se deja para una ley específica, que también incorporará la parte de la Directiva 2014/23/UE aplicable a estos sectores.

Los objetivos de la Ley 9/2017 son lograr una mayor transparencia en la contratación pública y una mejor relación calidad-precio. Aunque la motivación principal de esta ley es la transposición de las dos directivas mencionadas, también busca diseñar un sistema de contratación pública más eficiente, transparente e íntegro. Esto se logra mejorando el cumplimiento de los objetivos públicos, facilitando el acceso y la participación de los operadores económicos en las licitaciones públicas, y proporcionando mejores servicios a los usuarios.

La Ley 9/2017 deroga el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y cualquier disposición de igual o inferior rango que se oponga a lo dispuesto en la nueva ley. Entró en vigor el 9 de marzo de 2018, cuatro meses después de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”.

Excepciones a este plazo de vigencia incluyen:

• La letra a) del apartado 4 del artículo 159 (procedimiento abierto simplificado) y la letra d) del apartado 2 del artículo 32 (encargos de los poderes adjudicadores a medios propios personificados), que entraron en vigor el 9 de septiembre de 2018.
• Los artículos 328 a 334 (órganos consultivos en materia de contratación) y la disposición final décima (modificación de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido) que entraron en vigor el 10 de noviembre de 2017, un día después de su publicación.
• El tercer párrafo del apartado 1 del artículo 150 (clasificación de las ofertas y adjudicación del contrato) entrará en vigor cuando lo haga la disposición reglamentaria a la que se refiere.

Estructura de la Ley 9/2017

El articulado de la Ley 9/2017 se organiza en un Título Preliminar que abarca las disposiciones generales, seguido de cuatro libros que tratan diversos aspectos de la contratación pública y los elementos estructurales de los contratos:

• Preámbulo

Título Preliminar: Disposiciones Generales (arts. 1 a 27)

• Capítulo I: Objeto y ámbito de aplicación de la Ley.
• Capítulo II: Contratos del sector público.

LIBRO PRIMERO: CONFIGURACIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO Y ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LOS CONTRATOS

• Título I: Disposiciones generales sobre la contratación del sector público (arts. 28 a 60)
  • Capítulo I: Racionalidad y consistencia de la contratación del sector público.
  • Capítulo II: Libertad de pactos y contenido mínimo del contrato.
  • Capítulo III: Perfección y forma del contrato.
  • Capítulo IV: Régimen de invalidez.
  • Capítulo V: Del recurso especial.
• Título II: Partes en el contrato (arts. 61 a 98)
  • Capítulo I: Órgano de contratación.
  • Capítulo II: Capacidad y solvencia del empresario.
  • Capítulo III: Sucesión en la persona del contratista.
• Título III: Objeto, presupuesto base de licitación, valor estimado, precio del contrato y su revisión (arts. 99 a 105)
  • Capítulo I: Normas generales.
  • Capítulo II: Revisión de precios en los contratos de las entidades del sector público.
• Título IV: Garantías exigibles en la contratación del sector público (arts. 106 a 114)
  • Capítulo I: Garantías exigibles en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas.
  • Capítulo II: Garantías exigibles en otros contratos del sector público.

LIBRO SEGUNDO: DE LOS CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

• Título I: Disposiciones generales (arts. 115 a 230)
  • Capítulo I: De las actuaciones relativas a la contratación de las Administraciones Públicas.
  • Capítulo II: Racionalización técnica de la contratación.
  • Capítulo III: Del contrato de obras.
  • Capítulo IV: Del contrato de concesión de obras.
  • Capítulo V: Del contrato de concesión de servicios.
  • Capítulo VI: Del contrato de suministro.
  • Capítulo VII: Del contrato de servicios.

LIBRO TERCERO: DE LOS CONTRATOS DE OTROS ENTES DEL SECTOR PÚBLICO

• Título I: Contratos de los poderes adjudicadores que no tienen la condición de Administraciones Públicas (arts. 316 a 320).
• Título II: Contratos de las entidades del sector público que no tienen el carácter de poderes adjudicadores (arts. 321 a 322).

LIBRO CUARTO: ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA PARA LA GESTIÓN DE LA CONTRATACIÓN

• Título I: Órganos competentes en materia de contratación (arts. 323 a 336).
  • Capítulo I: Órganos de contratación.
  • Capítulo II: Órganos de asistencia.
  • Capítulo III: Órganos consultivos.
  • Capítulo IV: Elaboración y remisión de información.
• Título II: Registros Oficiales (arts. 337 a 346).
  • Capítulo I: Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas.
  • Capítulo II: Registro de Contratos del Sector Público.
• Título III: Gestión de la publicidad contractual por medios electrónicos, informáticos y telemáticos (art. 347).

Además, la Ley incluye:

• 55 Disposiciones adicionales.
• 5 Disposiciones transitorias.
• 1 Disposición derogatoria.
• 16 Disposiciones finales.
• 6 Anexos.

Objeto y Ámbito de Aplicación

Objeto

El artículo 1 de la Ley 9/2017 establece que su objeto es:

• Regular la contratación del sector público con el fin de:
  • Garantizar que se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.
  • Asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, adquisición de bienes y contratación de servicios. Esto se logra mediante la exigencia de una definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.
• Regular el régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que se buscan alcanzar a través de ellos.

En toda contratación pública, se incorporarán de manera transversal y obligatoria criterios sociales y medioambientales siempre que guarden relación con el objeto del contrato. La inclusión de estos criterios se considera que proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Asimismo, se facilitará el acceso a la contratación pública a las pequeñas y medianas empresas, así como a las empresas de economía social.

Ámbito de Aplicación

Consideraciones Previas

A) Entidades que forman parte del sector público según el artículo 3 de la Ley 9/2017:

a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, y las Entidades que integran la Administración Local.

b) Las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social.

c) Los Organismos Autónomos, las Universidades Públicas y las autoridades administrativas independientes.

d) Los consorcios con personalidad jurídica propia mencionados en la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, y la legislación de régimen local, así como los consorcios regulados por la legislación aduanera.

e) Las fundaciones públicas, que se definen como aquellas que:

1. Se constituyan inicialmente con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades del sector público, o reciban dicha aportación posteriormente.

2. Tengan más del 50 % de su patrimonio compuesto por bienes o derechos aportados o cedidos por sujetos del sector público de forma permanente.

3. Tengan una mayoría de derechos de voto en su patronato correspondiente a representantes del sector público.

f) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

g) Las Entidades Públicas Empresariales y otras entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes del sector público, según la Ley 40/2015.

h) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación directa o indirecta de entidades del sector público mencionadas en los puntos anteriores sea superior al 50 %, o en los casos en que, sin superar ese porcentaje, estén bajo control según lo dispuesto en el artículo 5 del texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.

i) Los fondos sin personalidad jurídica.

j) Cualquier entidad con personalidad jurídica propia creada para satisfacer necesidades de interés general no industrial ni mercantil, financiada mayoritariamente, controlada o con más de la mitad de sus miembros nombrados por el sector público.

k) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas anteriormente.

l) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco, en lo que respecta a su actividad de contratación.

B) Entidades consideradas como Administraciones Públicas según el mismo artículo:

a) Las entidades mencionadas en los puntos a), b), c) y l) del apartado A.

b) Los consorcios y otras entidades de derecho público, que, cumpliendo las condiciones para ser considerados poderes adjudicadores y vinculados a una o varias Administraciones Públicas, no se financien mayoritariamente con ingresos de mercado. Se considera que se financian mayoritariamente con ingresos de mercado si son productores de mercado según el Sistema Europeo de Cuentas.

C) Entidades consideradas como poderes adjudicadores a efectos de esta ley:

a) Las Administraciones Públicas.

b) Las fundaciones públicas.

c) Las Mutuas colaboradoras con la Seguridad Social.

d) Otras entidades con personalidad jurídica propia creadas para satisfacer necesidades de interés general no industrial ni mercantil, financiadas mayoritariamente, controladas o con más de la mitad de sus miembros nombrados por poderes adjudicadores.

e) Las asociaciones constituidas por las entidades mencionadas en los puntos anteriores.

D) Partidos políticos, sindicatos y asociaciones empresariales:

Los partidos políticos, según la definición del artículo 1 de la Ley Orgánica 8/2007, de Financiación de los Partidos Políticos, las organizaciones sindicales reguladas en la Ley Orgánica 11/1985, de Libertad Sindical, y las organizaciones empresariales y asociaciones profesionales mencionadas en la Ley 19/1977, de regulación del derecho de asociación sindical, así como las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos, deberán actuar conforme a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación en los contratos sujetos a regulación armonizada, siempre y cuando cumplan los requisitos para ser considerados poderes adjudicadores según el apartado C. Deberán aprobar instrucciones internas de contratación, informadas por el órgano competente, y publicarlas en sus páginas web.

E) Corporaciones de derecho público:

También estarán sujetas a esta ley las Corporaciones de derecho público que cumplan los requisitos para ser consideradas poderes adjudicadores según el apartado C.

Ámbito de Aplicación

Según el artículo 2 de la Ley 9/2017

Los contratos del sector público, y por tanto sujetos a esta ley según sus términos y condiciones, son aquellos contratos onerosos, sin importar su naturaleza jurídica, celebrados por las entidades mencionadas en las Consideraciones Previas.

Se considera que un contrato es oneroso cuando el contratista obtiene algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta.

Además, la Ley 9/2017 también se aplica a los contratos subvencionados por entidades que se consideran poderes adjudicadores y que son celebrados por otras personas físicas o jurídicas en los casos especificados en el artículo 23 sobre contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada.

La aplicación de esta ley a los contratos celebrados por las Comunidades Autónomas, las entidades que forman parte de la Administración Local y los organismos dependientes de ellas, así como a los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades, se realizará conforme a lo establecido en la Disposición Final Primera de esta ley, que trata sobre los títulos competenciales.

Para identificar las prestaciones objeto de los contratos regulados en esta ley, se utilizará el “Vocabulario común de contratos públicos”, aprobado por el Reglamento (CE) n.° 2195/2002 del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de noviembre de 2002, o la normativa comunitaria que lo sustituya.

Negocios y Contratos Excluidos

Están excluidos del ámbito de la Ley 9/2017:

• Los convenios incluidos en el ámbito del artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que se celebren en el sector de la defensa y la seguridad.

• Los contratos de obras, suministros y servicios celebrados en el ámbito de la seguridad o la defensa, comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad; así como los contratos a los que no se aplica dicha ley según su artículo 7.

• Los contratos de concesiones de obras y servicios celebrados en el ámbito de la seguridad y defensa, en los siguientes casos:

a) Adjudicados en el marco de un programa de cooperación basado en la investigación y desarrollo de un nuevo producto y, si corresponde, relacionados con el ciclo de vida del mismo o partes del ciclo, siempre que participen al menos dos Estados miembros de la Unión Europea.

b) Adjudicados en un tercer Estado no miembro de la Unión Europea para efectuar compras, incluidas las de carácter civil, cuando las Fuerzas Armadas estén desplegadas fuera del territorio de la Unión y las necesidades operativas requieran que estos contratos se concluyan con empresarios situados en la zona de operaciones. A efectos de esta ley, se consideran incluidos en la zona de operaciones los territorios de influencia de esta y las bases logísticas avanzadas.

c) Concesiones adjudicadas a otro Estado en relación con obras y servicios directamente relacionados con equipo militar sensible, u obras y servicios específicamente con fines militares, u obras y servicios sensibles.

• Los contratos y convenios en los ámbitos de la defensa o la seguridad que deban adjudicarse según un procedimiento específico establecido de alguna de las siguientes maneras:

a) Mediante un acuerdo o convenio internacional conforme al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea con uno o varios Estados no signatarios, relativo a las obras, suministros o servicios necesarios para la explotación o desarrollo conjunto de un proyecto por los Estados firmantes.

b) Mediante un acuerdo o convenio internacional relativo al estacionamiento de tropas y que se refiera a las empresas de un Estado Miembro de la Unión Europea o de un tercer Estado.

c) Según las normas de contratación establecidas por una organización internacional o una institución financiera internacional, cuando los contratos estén financiados total o mayoritariamente por esa institución.

• Los convenios cuyo contenido no esté cubierto por los contratos regulados en la Ley 9/2017 o en normas administrativas especiales, celebrados entre la Administración General del Estado, las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las Entidades locales, y las entidades con personalidad jurídica pública de ellas dependientes, y las entidades con personalidad jurídica privada, siempre que tengan la condición de poder adjudicador.

a) Las entidades intervinientes no deben tener vocación de mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto un porcentaje igual o superior al 20 % de las actividades objeto de colaboración. Este porcentaje se calculará en función del promedio del volumen de negocios total u otro indicador alternativo de actividad apropiado, como los gastos soportados, en los tres ejercicios anteriores a la adjudicación del contrato.

b) Que el convenio establezca o desarrolle una cooperación entre las entidades participantes para asegurar que los servicios públicos que les competen se presten de modo que se logren los objetivos comunes.

c) Que la cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público.Los convenios celebrados por entidades del sector público con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su contenido no esté cubierto por los contratos regulados en esta ley o en normas administrativas especiales.

• Las encomiendas de gestión reguladas por la legislación vigente en materia de régimen jurídico del sector público, específicamente en el artículo 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.Los acuerdos celebrados por el Estado con otros Estados o sujetos de derecho internacional.

• Los contratos que deban adjudicarse conforme a un procedimiento específico establecido en virtud de un instrumento jurídico conforme al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea con uno o varios Estados no signatarios, relativo a las obras, suministros o servicios necesarios para la ejecución o realización conjunta de un proyecto por sus signatarios.

• Los contratos adjudicados conforme a normas de contratación aprobadas por una organización internacional o una institución financiera internacional, siempre que estén financiados total o mayoritariamente por esa institución.

• Los contratos de investigación y desarrollo, excepto aquellos que además de estar incluidos en los códigos CPV especificados (73000000-2, 73100000-3, 73110000-6, 73111000-3, 73112000-0, 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2, 73430000-5), cumplan las siguientes dos condiciones:

a) Que los beneficios pertenezcan exclusivamente al poder adjudicador para su uso en el ejercicio de su propia actividad.

b) Que el servicio prestado sea remunerado íntegramente por el poder adjudicador.Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 14 (contrato de concesión de obras), que se regularán por su legislación específica salvo que expresamente se declare aplicable la Ley 9/2017.

Negocios y Contratos Excluidos

Están excluidos del ámbito de la Ley 9/2017 los siguientes contratos y convenios:

• Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y otros negocios jurídicos similares sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a menos que se trate de programas de ordenador que deban ser clasificados como contratos de suministro o servicios. Estos contratos siempre serán de carácter privado y se regirán por la legislación patrimonial.
  • En estos contratos solo podrán incluirse prestaciones propias de contratos típicos si el valor estimado de las mismas no supera el 50% del importe total del negocio y si estas prestaciones están vinculadas y complementan la prestación característica del contrato patrimonial, según lo previsto en el artículo 34.2 (libertad de pactos).

• Los contratos relativos a servicios financieros relacionados con la emisión, compra, venta o transferencia de valores u otros instrumentos financieros según la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 sobre mercados de instrumentos financieros, que modifica las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y deroga la Directiva 93/22/CEE del Consejo.

• Los servicios prestados por el Banco de España, las operaciones con la Facilidad Europea de Estabilización Financiera y el Mecanismo Europeo de Estabilidad, y los contratos de préstamo y operaciones de tesorería, estén o no relacionados con la emisión, venta, compra o transferencia de valores u otros instrumentos financieros.

• La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados por la legislación laboral.

• Las relaciones jurídicas que implican la prestación de un servicio público que requiere que los usuarios paguen una tarifa, tasa o precio público de aplicación general.

• Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación.

• Los contratos mediante los cuales una entidad del sector público se compromete a entregar bienes o derechos o a prestar algún servicio, sin perjuicio de que el receptor de los bienes o servicios, si es una entidad del sector público sujeta a la Ley 9/2017, deba ajustarse a sus disposiciones para celebrar el correspondiente contrato.

• Los contratos relacionados con servicios para campañas políticas, incluidos en los códigos CPV 79341400-0, 92111230-3 y 92111240-6, cuando son adjudicados por un partido político.

• La prestación de servicios sociales por entidades privadas, siempre que se realice sin necesidad de celebrar contratos públicos, a través de medios como la financiación directa de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan con las condiciones previamente establecidas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, y que dicho sistema garantice suficiente publicidad y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.

Contratos del Sector Público: Disposiciones Generales sobre la Contratación del Sector Público

Tipos Contractuales

La Ley 9/2017 contempla los siguientes tipos de contratos:

• Contrato de obras.
• Contrato de concesión de obras.
• Contrato de concesión de servicios.
• Contrato de suministro.
• Contrato de servicios.
• Contratos mixtos.

En cuanto a la delimitación de los diferentes tipos de contratos, las principales novedades de la Ley 9/2017 se encuentran en la regulación del contrato de concesión, el contrato mixto y la eliminación del contrato de colaboración público-privada.

Contrato de Obras

Se entiende por «obra» el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o ingeniería civil, diseñado para cumplir una función económica o técnica en sí mismo, y que se refiere a un bien inmueble. También se considera «obra» cualquier trabajo que modifique la forma o sustancia del terreno o su superficie, o que mejore el entorno físico o natural.

Según el artículo 13 de la Ley 9/2017, se consideran contratos de obras aquellos que tienen como objetivo uno de los siguientes aspectos:

a) La ejecución de una obra, ya sea de manera aislada o junto con la redacción del proyecto, o la realización de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo 1 de la Ley 9/2017.

b) La realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos establecidos por la entidad del sector público contratante, la cual ejerce una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.

Los contratos de obras deben referirse a una obra completa, entendiendo por esta como la que puede ser entregada para el uso general o el servicio correspondiente, sin perjuicio de futuras ampliaciones que se puedan realizar. Incluirán todos los elementos necesarios para la utilización de la obra.

No obstante, se pueden contratar obras definidas mediante proyectos independientes relativos a cada una de las partes de una obra completa, siempre que estas partes sean utilizables de manera independiente en términos de uso general o servicio, o puedan ser definidas sustancialmente, y cuenten con la autorización administrativa del órgano de contratación que justifique la conveniencia de dicha contratación.

Contrato de Concesión de Obras

El contrato de concesión de obras tiene por objeto la realización por parte del concesionario de algunas de las prestaciones mencionadas en el apartado anterior, incluyendo la restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos. La contraprestación para el concesionario consiste en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho junto con el de recibir un precio.

Este contrato puede incluir también los siguientes contenidos:

a) La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales necesarias para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas que soporte materialmente.

b) Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean necesarias para mantener la obra en condiciones adecuadas, permitiendo que los servicios y actividades relacionadas se desarrollen adecuadamente según las exigencias económicas y demandas sociales.

El contrato de concesión de obras puede prever que el concesionario tenga la obligación de proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras accesorias o vinculadas con la principal que sean necesarias para que esta cumpla su finalidad y permita su mejor funcionamiento y explotación. También puede incluir la realización de actuaciones ambientales relacionadas con las mismas.

Si las obras vinculadas o accesorias pueden ser objeto de explotación o aprovechamiento económico, estos derechos corresponderán al concesionario junto con la explotación de la obra principal, según lo determinado por los pliegos respectivos.

El derecho de explotación de las obras implica la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras, abarcando el riesgo de demanda o de suministro, o ambos.

El riesgo de demanda se refiere a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato, mientras que el riesgo de suministro se refiere a la prestación de los servicios no ajustados a la demanda.

Se considera que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no está garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, recuperará las inversiones realizadas ni cubrirá los costos incurridos por la explotación de las obras objeto de la concesión.

La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe representar una exposición real a las incertidumbres del mercado, implicando que cualquier pérdida potencial estimada no sea meramente nominal o insignificante.

Contrato de Concesión de Servicios

Con la aprobación de la Ley 9/2017, desaparece la figura del contrato de gestión de servicios públicos y, con ello, la regulación de los distintos modos de gestión indirecta de los servicios públicos que se encontraba en el artículo 277 del texto refundido anterior. En su lugar, y en virtud de la nueva Directiva sobre la adjudicación de contratos de concesión, surge la nueva figura de la concesión de servicios, que se añade a la ya existente concesión de obras dentro de la categoría de concesiones.

Según el artículo 15 de la Ley 9/2017, el contrato de concesión de servicios es aquel en el que uno o varios poderes adjudicadores encargan, a título oneroso, a una o varias personas, ya sean físicas o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida consiste en el derecho a explotar los servicios objeto del contrato, o en dicho derecho acompañado del derecho a percibir un precio.

El derecho a explotar los servicios implica la transferencia del riesgo operacional al concesionario, en términos similares a los desarrollados para la concesión de obras.

Anteriormente, el contrato de gestión de servicios públicos bajo la regulación de la Ley 9/2017 representaba una forma de gestión indirecta del servicio. Esto implicaba que la Administración encargaba a un tercero, el empresario (normalmente, el concesionario), la gestión de un determinado servicio público. Así, el empresario o concesionario gestionaba el servicio, estableciendo una relación directa con el usuario del mismo.

Dado que el concesionario gestionaba el servicio público y, por ende, se relacionaba con el usuario, era necesario determinar previamente el régimen jurídico básico de ese servicio, atribuyendo competencias y definiendo las prestaciones a favor de los administrados. También era necesario establecer que la actividad realizada por el concesionario era asumida por la Administración correspondiente, ya que esta no prestaba directamente el servicio.

En resumen, existían dos tipos de relaciones: la contractual entre la Administración y el concesionario (contrato de gestión de servicios públicos) y la regulada por la normativa del servicio prestado entre el concesionario y el usuario del servicio. En cambio, en las prestaciones susceptibles de ser objeto de un contrato de servicios, quien las prestaba y, por tanto, se relacionaba con el usuario era la Administración, que, en caso de insuficiencia de medios, celebraba un contrato (contrato de servicios) con un empresario particular.

La Directiva 2014/23/UE del 26 de febrero de 2014, sobre la adjudicación de contratos de concesión, introduce una regulación en este esquema. Para esta Directiva, el criterio diferenciador entre el contrato de concesión de servicios y el contrato de servicios es quién asume el riesgo operacional. Si el contratista asume el riesgo, el contrato será de concesión de servicios. Si el riesgo lo asume la Administración, se tratará de un contrato de servicios.

Este criterio delimitador ha sido adoptado por la Ley 9/2017. Por ello, ciertos contratos que anteriormente se calificaban como de gestión de servicios públicos, pero en los que el empresario no asumía el riesgo operacional, ahora se consideran contratos de servicios.

Este cambio de calificación no altera la estructura de las relaciones jurídicas resultantes de este contrato: mediante él, el empresario asume la gestión de un servicio de titularidad de una Administración Pública, estableciéndose relaciones directas entre el empresario y el usuario del servicio. Por esta razón, dado que la diferencia entre el contrato anterior y el contrato de concesión de servicios radica en si el empresario asume o no el riesgo operacional, es necesario que el régimen de prestación del servicio sea similar en ambos casos.

Por ello, se ha introducido el artículo 312, que recoge las normas específicas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos en relación con el régimen sustantivo del servicio público contratado. En la nueva regulación, estas normas son comunes tanto para el contrato de concesión de servicios cuando estos son servicios públicos, lo que será el caso más común, como para el contrato de servicios cuando se refiere a un servicio público que presta directamente el empresario al usuario del servicio.

Para identificar estos contratos que bajo la legislación anterior se calificaban como contratos de gestión de servicios públicos y que en la Ley 9/2017 pasan a ser contratos de servicios, se ha utilizado una característica clave: la relación directa entre el empresario y el usuario del servicio. Por ello, se denominan contratos de servicios que implican prestaciones directas a favor de los ciudadanos.

Asimismo, la ley, siguiendo la Directiva 2014/23/UE, no limita la concesión de servicios a aquellos que se puedan calificar como servicios públicos. En consecuencia, se establece la aplicación específica y diferenciada de determinadas normas a la concesión de servicios cuando se refiere a servicios públicos.

Por ejemplo, la aplicación de las normas específicas de estos servicios incluye el establecimiento de su régimen jurídico y, entre otros aspectos, los aspectos jurídicos, económicos y administrativos relacionados con la prestación del servicio (denominado su “publicatio”); la imposibilidad de embargo de los bienes afectos; el secuestro o la intervención del servicio público; el rescate del mismo; o el ejercicio de poderes de policía en relación con el buen funcionamiento del servicio público.

Además, los poderes públicos siguen teniendo la libertad de prestar por sí mismos ciertas categorías de servicios, especialmente los conocidos como servicios a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios (incluyendo los farmacéuticos) y educativos, u organizar estos servicios de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice suficiente publicidad y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.

Contrato de Suministro

Según el artículo 16 de la Ley 9/2017, se consideran contratos de suministro aquellos que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles. En todo caso, se consideran contratos de suministro los siguientes:

a) Aquellos en los que el empresario se compromete a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por un precio unitario, sin que la cuantía total se defina con exactitud al momento de celebrar el contrato, ya que las entregas dependen de las necesidades del adquirente.

b) Los que tienen por objeto la adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos en cualquiera de sus modalidades de puesta a disposición, exceptuando los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se consideran contratos de servicios.

c) Los contratos de fabricación, donde los bienes que deben ser entregados por el empresario deben ser elaborados según características específicas previamente fijadas por la entidad contratante, aun cuando esta se obligue a proporcionar, total o parcialmente, los materiales necesarios.

d) Los que tienen por objeto la adquisición de energía primaria o transformada.

Exceptuando lo dispuesto en la letra b) sobre contratos relacionados con programas de ordenador, no se consideran contratos de suministro aquellos relacionados con propiedades intangibles o valores negociables.

Contrato de Servicios

Los contratos de servicios son aquellos cuyo objeto consiste en prestaciones de hacer, es decir, en la realización de una actividad o en la obtención de un resultado diferente de una obra o suministro, incluyendo aquellos en los que el adjudicatario se compromete a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario. No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

Contratos Mixtos

Según el artículo 18 de la Ley 9/2017, un contrato mixto es aquel que incluye prestaciones correspondientes a diferentes tipos de contratos.

Solo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a distintos contratos en un contrato mixto cuando estas prestaciones estén directamente relacionadas entre sí y mantengan una relación de complementariedad que exija su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a satisfacer una necesidad específica o a alcanzar un objetivo institucional propio de la entidad contratante.

Para determinar las normas que regirán la adjudicación de los contratos mixtos que incluyan prestaciones de varios contratos regulados en la Ley 9/2017, se seguirán las siguientes reglas:

a) Cuando un contrato mixto incluya prestaciones propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios, se atenderá al carácter de la prestación principal.

En el caso de los contratos mixtos que incluyan en parte servicios especiales del anexo IV de la Ley 9/2017 y en parte otros servicios, o en el caso de contratos mixtos compuestos en parte por servicios y en parte por suministros, el objeto principal se determinará en función del mayor valor estimado de los respectivos servicios o suministros.

b) Cuando el contrato mixto contenga prestaciones de contratos de obras, suministros o servicios, por una parte, y contratos de concesiones de obra o concesiones de servicios, por otra, se actuará de la siguiente manera:

1. Si las distintas prestaciones no son separables, se atenderá al carácter de la prestación principal.

2. Si las distintas prestaciones son separables y se decide adjudicar un único contrato, se aplicarán las normas relativas a los contratos de obras, suministros o servicios cuando el valor estimado de estas prestaciones supere las cuantías establecidas en los artículos 20, 21 y 22 de la Ley 9/2017, respectivamente. En caso contrario, se aplicarán las normas relativas a los contratos de concesión de obras y concesión de servicios.

Cuando el contrato mixto incluya prestaciones de contratos regulados en la Ley 9/2017 junto con prestaciones de otros contratos distintos de los regulados en la misma, para determinar las normas aplicables a su adjudicación se seguirán las siguientes reglas:

a) Si las distintas prestaciones no son separables, se atenderá al carácter de la prestación principal.

b) Si las prestaciones son separables y se decide celebrar un único contrato, se aplicará lo dispuesto en la Ley 9/2017.

No obstante, en los casos en que un elemento del contrato mixto sea una obra y esta supere los 50.000 euros, deberá elaborarse un proyecto y tramitarse como un contrato de obras.

En el caso de que el contrato mixto incluya elementos de una concesión de obras o de una concesión de servicios, deberá acompañarse del correspondiente estudio de viabilidad y, en su caso, del anteproyecto de construcción y explotación de las obras previstos en los artículos 247, 248 y 285 de la Ley 9/2017.

Contratos Sujetos a una Regulación Armonizada

Se denominan contratos sujetos a una regulación armonizada (contratos SARA) a aquellos que, para garantizar la libertad de acceso a las licitaciones públicas y fomentar una competencia real en el mercado, están sujetos a la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, o a la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

Los contratos sujetos a una regulación armonizada incluyen contratos de obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministro y servicios, siempre que la entidad contratante tenga la condición de poder adjudicador y en los siguientes casos:

– Contratos de obras, concesión de obras y concesión de servicios con un valor estimado igual o superior a 5.350.000 euros.

– Contratos de suministro con un valor estimado igual o superior a:

a) 139.000 euros, cuando sean adjudicados por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. Sin embargo, cuando los contratos sean adjudicados por órganos del sector de la defensa, este umbral solo se aplica a los contratos de suministro de los productos enumerados en el anexo 11 de la Ley 9/2017.

b) 214.000 euros, para contratos de suministro distintos a los mencionados en la letra anterior, ya sea por el sujeto contratante o por el objeto del contrato.

– Contratos de servicios con un valor estimado igual o superior a:

a) 139.000 euros, cuando sean adjudicados por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.

b) 214.000 euros, cuando sean adjudicados por entidades del sector público distintas a la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.

c) 750.000 euros, cuando se trate de contratos para servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo IV de la Ley 9/2017.

– Contratos de obras y contratos de servicios subvencionados, directa y en más del 50% de su importe, por entidades con la condición de poderes adjudicadores, siempre que pertenezcan a las siguientes categorías:

a) Contratos de obras para actividades de ingeniería civil, como:

b) Contratos de servicios relacionados con un contrato de obras de los definidos en la letra a), con un valor estimado igual o superior a 214.000 euros.

Contratos No Sujetos a Regulación Armonizada

Independientemente de su valor estimado, no se consideran sujetos a regulación armonizada los siguientes contratos:

a) Los contratos destinados a la adquisición, desarrollo, producción o coproducción de programas para servicios de comunicación audiovisual o radiofónica, adjudicados por proveedores de estos servicios, así como los contratos relacionados con el tiempo de radiodifusión o el suministro de programas adjudicados a dichos proveedores.

b) Los contratos incluidos en el ámbito definido por el artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que se concluyan en el sector de la defensa.

c) Los contratos declarados secretos o reservados, aquellos cuya ejecución requiera medidas de seguridad especiales según la legislación vigente, o aquellos necesarios para proteger intereses esenciales de la seguridad del Estado, siempre que dichos intereses no puedan ser garantizados mediante la aplicación de las normas que regulan los contratos sujetos a regulación armonizada en la Ley 9/2017.

d) Los contratos cuyo principal objetivo sea permitir a los órganos de contratación la puesta a disposición o explotación de redes públicas de comunicaciones, o la prestación al público de uno o más servicios de comunicaciones electrónicas.

e) Los contratos que tengan por objeto cualquiera de los siguientes servicios jurídicos:

1. La representación y defensa legal de un cliente por un procurador o abogado en arbitrajes, conciliaciones, procedimientos judiciales o ante autoridades públicas en un Estado, o en instancias internacionales.

2. El asesoramiento jurídico en preparación de los procedimientos mencionados anteriormente, o cuando exista una alta probabilidad de que el asunto sobre el que se asesora será objeto de dichos procedimientos, siempre que el asesoramiento sea prestado por un abogado.

3. Servicios de certificación y autenticación de documentos que deban ser prestados por un notario público.

4. Servicios jurídicos prestados por administradores, tutores u otros prestadores designados por un órgano jurisdiccional o por ley para funciones específicas bajo supervisión de dichos órganos.

5. Otros servicios jurídicos relacionados, incluso ocasionalmente, con el ejercicio del poder público.

f) Los contratos que tengan por objeto servicios de defensa civil, protección civil y prevención de riesgos laborales, prestados por organizaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, incluidos en los códigos CPV: 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8; 98113100-9; 85143000-3, excluyendo los servicios de transporte en ambulancia de pacientes.

g) Los contratos destinados a servicios públicos de transporte de pasajeros por ferrocarril o metro, así como concesiones de servicios de transporte de pasajeros, sin perjuicio de la aplicación del Reglamento (UE) n.º 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de pasajeros por ferrocarril y carretera, que deroga los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo.

h) Los contratos de concesión adjudicados para:

1. La puesta a disposición o explotación de redes fijas destinadas a prestar un servicio al público relacionado con la producción, transporte o distribución de agua potable.

2. El suministro de agua potable a dichas redes.

Asimismo, no se considerarán sujetos a regulación armonizada los contratos de concesión que se refieran a los siguientes objetos, relacionados con las actividades mencionadas en los puntos anteriores:

1. Proyectos de ingeniería hidráulica, irrigación o drenaje, siempre que el volumen de agua destinado al abastecimiento de agua potable represente más del 20 % del volumen total de agua disponible gracias a dichos proyectos o instalaciones de irrigación o drenaje.

2. Eliminación o tratamiento de aguas residuales.

Contratos Administrativos y Contratos Privados

Los contratos del sector público pueden estar regulados por un régimen jurídico de derecho administrativo o de derecho privado.

Contratos Administrativos

Según el artículo 25 de la Ley 9/2017, tendrán carácter administrativo los siguientes contratos, siempre que sean celebrados por una Administración Pública:

a) Los contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios.

Sin embargo, tendrán carácter privado los siguientes contratos:

1. Los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3, y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los espectáculos con número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y 92232000-6.

Aquellos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.

b) Los contratos declarados expresamente como administrativos por una Ley, y otros contratos con objeto diferente a los mencionados en el apartado anterior, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa e inmediata una finalidad pública específica de la competencia de dicha Administración.

Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por la Ley 9/2017 y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente, se aplicarán las demás normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. Sin embargo, a los contratos administrativos especiales mencionados en el apartado b) les serán aplicables, en primer lugar, sus normas específicas.

Contratos Privados

Se considerarán contratos privados:

a) Los celebrados por las Administraciones Públicas cuyo objeto sea distinto a los mencionados en los apartados a) y b) del punto anterior.

b) Los celebrados por entidades del sector público que, siendo poder adjudicador, no tengan la condición de Administraciones Públicas.

c) Los celebrados por entidades del sector público que no tengan la condición de poder adjudicador.