Elementos de los Contratos
Partes en el Contrato
El Órgano de Contratación
La representación de las entidades del sector público en materia contractual recae en los órganos de contratación, que pueden ser unipersonales o colegiados. Estos órganos, de acuerdo con una norma legal, reglamentaria o disposición estatutaria, tienen la facultad de celebrar contratos en nombre de la entidad. Los órganos de contratación pueden delegar o desconcentrar sus competencias y facultades en esta materia siguiendo las normas y formalidades aplicables en cada caso, ya sea para la delegación o desconcentración de competencias en órganos administrativos, o para el otorgamiento de poderes en órganos societarios o fundaciones.
Responsable del Contrato
Independientemente de la unidad encargada del seguimiento y ejecución diaria del contrato que se especifique en los pliegos, los órganos de contratación deben designar un responsable del contrato. Este responsable se encargará de supervisar la ejecución del contrato y tomar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias para asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que le otorguen los órganos de contratación. El responsable del contrato puede ser una persona física o jurídica, ya sea vinculada a la entidad contratante o externa a ella. En los contratos de obras, las funciones del responsable del contrato serán desempeñadas por el Director Facultativo. En las concesiones de obra pública y de servicios, la Administración designará a una persona que actúe en defensa del interés general para asegurar y verificar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, especialmente en lo referente a la calidad del servicio o de la obra.
Perfil de Contratante
El artículo 63 de la Ley 9/2017 exige que los órganos de contratación difundan exclusivamente a través de Internet su perfil de contratante. Este perfil agrupa la información y documentos relacionados con su actividad contractual, con el objetivo de asegurar la transparencia y el acceso público a dicha información.
La forma de acceso al perfil de contratante debe especificarse en los pliegos y documentos equivalentes, así como en los anuncios de licitación en todos los casos. La difusión del perfil de contratante no excluye la utilización de otros medios adicionales de publicidad cuando así se establezca. El acceso a la información del perfil de contratante es libre y no requiere identificación previa, aunque esta puede ser necesaria para acceder a servicios personalizados asociados al contenido del perfil, como suscripciones, alertas, comunicaciones electrónicas y envío de ofertas, entre otros.
Toda la información contenida en los perfiles de contratante se publicará en formatos abiertos y reutilizables, y permanecerá accesible al público durante un periodo mínimo de cinco años. No obstante, se permitirá el acceso a expedientes anteriores si se solicita información. El perfil de contratante puede incluir cualquier dato y documento relacionado con la actividad contractual de los órganos de contratación. En todo caso, debe contener tanto información general para relacionarse con el órgano de contratación (puntos de contacto, números de teléfono y fax, dirección postal y electrónica) como información específica sobre los contratos que celebre, incluyendo anuncios, documentos generales, instrucciones internas de contratación y modelos de documentos.
Información Relativa a los Contratos
En el perfil de contratante, deberá publicarse, al menos, la siguiente información sobre los contratos:
a) La memoria justificativa del contrato, el informe de insuficiencia de medios en caso de contratos de servicios, la justificación del procedimiento utilizado para su adjudicación cuando se emplee un procedimiento distinto del abierto o restringido, el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que regirán el contrato, o documentos equivalentes si los hubiere, y el documento de aprobación del expediente.
b) El objeto detallado del contrato, su duración, el presupuesto base de licitación y el importe de adjudicación, incluido el IVA.
c) Los anuncios de información previa, de convocatoria de las licitaciones, de adjudicación y de formalización de los contratos, así como los anuncios de modificación y su justificación, los anuncios de concursos de proyectos y los resultados de estos concursos, con las excepciones establecidas en los procedimientos negociados sin publicidad.
d) Los medios utilizados para publicitar el contrato y los enlaces a esas publicaciones.
e) El número e identidad de los licitadores participantes en el procedimiento, así como todas las actas de la mesa de contratación relativas al procedimiento de adjudicación o, si no actúa la mesa, las resoluciones del servicio u órgano de contratación correspondiente, el informe de valoración de los criterios de adjudicación cuantificables mediante un juicio de valor de cada oferta, en su caso, los informes sobre las ofertas sospechosas de anormalidad según el artículo 149.4 y, en todo caso, la resolución de adjudicación del contrato.
Igualmente, se publicará en el perfil de contratante:
- La decisión de no adjudicar o celebrar el contrato.
- El desistimiento del procedimiento de adjudicación.
- La declaración de desierto.
- La interposición de recursos.
- La eventual suspensión de los contratos debido a la interposición de recursos.
La información relativa a los contratos menores deberá publicarse, al menos, trimestralmente. La información a publicar para estos contratos incluirá su objeto, duración, importe de adjudicación con IVA incluido, y la identidad del adjudicatario, ordenados por la identidad del adjudicatario.
Se exceptúan de esta publicación los contratos cuyo valor estimado sea inferior a cinco mil euros, siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores sea el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para pagos menores.
También deberán publicarse en el perfil de contratante:
- Los procedimientos anulados.
- La composición de las mesas de contratación que asistan a los órganos de contratación.
- La designación de los miembros del comité de expertos o de los organismos técnicos especializados para aplicar criterios de adjudicación que dependan de un juicio de valor en los procedimientos donde sea necesario.
- El cargo de los miembros de las mesas de contratación y de los comités de expertos, sin permitir alusiones genéricas o indeterminadas o que se refieran únicamente a la Administración, organismo o entidad a la que representen o en la que presten sus servicios.
La formalización de los encargos a medios propios cuyo importe sea superior a 50.000 euros, excluido el IVA, también deberá publicarse en el perfil de contratante.
La información sobre encargos de importe superior a 5.000 euros deberá publicarse, al menos, trimestralmente. La información a publicar para estos encargos incluirá, como mínimo: su objeto, duración, tarifas aplicables y la identidad del medio propio destinatario del encargo, ordenados por la identidad del medio propio.
El sistema informático que soporte el perfil de contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información incluida en el mismo.
Publicación de Datos del Contrato
Podrá omitirse la publicación de ciertos datos relacionados con la celebración del contrato cuando:
- La divulgación de esa información pueda dificultar la aplicación de una norma, ser contraria al interés público, perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas, o afectar la competencia leal entre ellas.
- Se trate de contratos declarados secretos o reservados, o cuya ejecución requiera medidas de seguridad especiales según la legislación vigente, o cuando sea necesario proteger intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado.
En cualquier caso, antes de decidir no publicar determinados datos relacionados con la celebración del contrato, los órganos de contratación deberán solicitar un informe al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, según la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Este informe deberá determinar si el derecho de acceso a la información pública prevalece o no sobre los intereses que se buscan proteger con la no publicación, y debe ser emitido en un plazo máximo de diez días.
Sin embargo, no será necesario solicitar este informe al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno si previamente el órgano de contratación ha consultado sobre una materia idéntica o similar, siempre que se justifique adecuadamente la exclusión en el expediente.
Conflicto de Intereses
En relación con el conflicto de intereses del personal al servicio del órgano de contratación, el artículo 64 de la Ley 9/2017 establece que este concepto incluirá cualquier situación en la que el personal del órgano de contratación que participe en el procedimiento de licitación o pueda influir en su resultado tenga un interés financiero, económico o personal, directo o indirecto, que pueda parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el procedimiento de licitación.
Las personas o entidades que conozcan un posible conflicto de intereses deberán notificarlo de inmediato al órgano de contratación.
Prerrogativas de la Administración Pública
De acuerdo con el artículo 190 de la Ley 9/2017, el órgano de contratación tiene las siguientes prerrogativas en relación con los contratos administrativos:
a) Interpretar los contratos administrativos.
b) Resolver las dudas que surjan sobre su cumplimiento.
c) Modificarlos por razones de interés público.
d) Declarar la responsabilidad del contratista derivada de la ejecución del contrato.
e) Suspender la ejecución del contrato.
f) Resolver el contrato y determinar sus efectos.
g) Inspeccionar las actividades desarrolladas por los contratistas durante la ejecución del contrato, conforme a los términos y límites establecidos en la Ley para cada tipo de contrato.
En ningún caso estas facultades de inspección permitirán al órgano de contratación inspeccionar las instalaciones, oficinas y demás lugares donde el contratista realice sus actividades, salvo que dichos lugares y sus condiciones técnicas sean determinantes para la prestación objeto del contrato. En tal caso, el órgano de contratación deberá justificarlo de forma expresa y detallada en el expediente administrativo.
En los procedimientos para adoptar acuerdos relativos a las prerrogativas mencionadas, se deberá dar audiencia al contratista.
En la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, y demás Administraciones Públicas del sector público estatal, dichos acuerdos deberán ser adoptados previo informe del Servicio Jurídico correspondiente, salvo en los casos previstos en los artículos 109 (constitución, reposición y reajuste de garantías) y 195 (resolución por demora y ampliación del plazo de ejecución de los contratos).
Además, será obligatorio el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma en los siguientes casos:
a) La interpretación, nulidad y resolución de los contratos, cuando el contratista formule oposición.
b) Las modificaciones de los contratos no previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y cuya cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior al 20 % del precio inicial del contrato, sin incluir el IVA, y su precio sea igual o superior a 6.000.000 de euros.
c) Las reclamaciones dirigidas a la Administración basadas en la responsabilidad contractual, cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros. Esta cuantía puede ser rebajada por la normativa de la correspondiente Comunidad Autónoma.
Los acuerdos adoptados por el órgano de contratación pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.
El Empresario
Solo podrán contratar con el sector público las personas físicas o jurídicas, ya sean españolas o extranjeras, que cumplan con los siguientes requisitos:
- Tener plena capacidad de obrar.
- No estar incursas en alguna prohibición de contratar.
- Acreditar su solvencia económica, financiera, técnica o profesional, o, en los casos que lo requiera la Ley 9/2017, estar debidamente clasificadas.
Cuando la normativa aplicable lo determine, se le podrán requerir al contratista ciertos requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación, u otros, para poder participar en el procedimiento de adjudicación correspondiente. Estos requisitos deberán ser acreditados por el licitador al presentarse en dicho procedimiento.
Asimismo, los contratistas deberán contar con la habilitación empresarial o profesional necesaria para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato. En los contratos subvencionados, el contratista deberá acreditar su solvencia y no estar incurso en la prohibición de contratar que se describirá a continuación.
Capacidad de Obrar
La capacidad de obrar de los empresarios que sean personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acta fundacional en los que consten las normas que regulan su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el registro público correspondiente según el tipo de persona jurídica.
La capacidad de obrar de los empresarios no españoles que sean nacionales de Estados miembros de la Unión Europea o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo se acreditará mediante su inscripción en el registro procedente, de acuerdo con la legislación del Estado donde están establecidos, o mediante la presentación de una declaración jurada o un certificado, según lo establecido reglamentariamente conforme a las disposiciones comunitarias aplicables.
Los demás empresarios extranjeros deberán acreditar su capacidad de obrar conforme a lo dispuesto por la Misión Diplomática Permanente de España en el Estado correspondiente o por la Oficina Consular en cuyo ámbito territorial se encuentre el domicilio de la empresa.
Prohibición de Contratar
El artículo 71 de la Ley 9/2017 enumera las siguientes situaciones que prohíben contratar con la Administración:
No podrán contratar con las entidades mencionadas en el artículo 3 de esta ley, con los efectos establecidos en el artículo 73, las personas que se encuentren en alguna de las siguientes circunstancias:
a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración en una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en negocios, tráfico de influencias, cohecho, fraudes, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, contra el patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.
La prohibición de contratar se extiende a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, así como a aquellas cuyos administradores o representantes, de hecho o de derecho, se encuentren en estas situaciones durante su cargo o representación y hasta su cese.
El artículo 71 de la Ley 9/2017 enumera las siguientes situaciones en las que no se podrá contratar con la Administración:
b) Haber sido sancionadas con carácter firme por una infracción grave en materia profesional que comprometa su integridad, en disciplina de mercado, distorsión de la competencia, integración laboral, igualdad de oportunidades y no discriminación de personas con discapacidad, o extranjería, conforme a la normativa vigente; o por una infracción muy grave en materia medioambiental, laboral o social, de acuerdo con el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del mencionado texto.
c) Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, estar declaradas en concurso, salvo que en este se haya aprobado un convenio o iniciado un expediente de acuerdo extrajudicial de pagos, estar bajo intervención judicial o haber sido inhabilitadas conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.
d) No estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que se determinen reglamentariamente; o, en el caso de empresas con 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2% de sus empleados sean trabajadores con discapacidad; o, en el caso de empresas con más de 250 trabajadores, no cumplir con la obligación de contar con un plan de igualdad.
En relación con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o con la Seguridad Social, se considerará que las empresas están al corriente cuando las deudas estén aplazadas, fraccionadas o se haya acordado su suspensión en caso de impugnación de tales deudas. La acreditación del cumplimiento de la cuota de reserva del 2% para personas con discapacidad y la obligación de contar con un plan de igualdad se realizará mediante la presentación de una declaración responsable. No obstante, el Consejo de Ministros podrá establecer, mediante Real Decreto, una forma alternativa de acreditación que podrá ser una certificación del órgano administrativo correspondiente, con vigencia mínima de seis meses, o una certificación del Registro de Licitadores, en caso de que dicha circunstancia esté inscrita en el mismo.
e) Haber incurrido en falsedad al realizar la declaración responsable mencionada en el artículo 140 de la Ley 9/2017 o al proporcionar cualquier otro dato relativo a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por causa imputable, la obligación de comunicar la información prevista en el artículo 82.4 (clasificación de la empresa) y en el artículo 343.1 (información registral).
f) Estar afectados por una prohibición de contratar impuesta mediante una sanción administrativa firme, conforme a lo previsto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, o en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
Esta causa de prohibición de contratar dejará de aplicarse cuando el órgano de contratación compruebe que la empresa ha cumplido con sus obligaciones de pago o ha celebrado un acuerdo vinculante para el pago de las cantidades adeudadas, incluidos los intereses acumulados o las multas impuestas.
g) Los empresarios, ya sean personas físicas o administradores de personas jurídicas, no podrán contratar si están incursos en alguna de las situaciones establecidas en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado o en las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, o si se trata de cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.
La prohibición también afecta a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación mencionada, el personal y los altos cargos a los que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas. Esta prohibición se extiende igualmente a los cónyuges, personas vinculadas con una relación de convivencia afectiva análoga, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguinidad o afinidad de las personas mencionadas, cuando exista un conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o con los titulares de los órganos en los que se haya delegado la facultad de contratar, o con quienes ejerzan su sustitución.
h) Los empresarios que hayan contratado a personas respecto de las que se haya publicado en el «Boletín Oficial del Estado» el incumplimiento previsto en el artículo 15.1 de la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, o en las normas correspondientes de las Comunidades Autónomas, por haber pasado a prestar servicios en empresas o sociedades privadas directamente relacionadas con las competencias del cargo desempeñado durante los dos años siguientes a la fecha de cese en el mismo. La prohibición de contratar se mantendrá mientras la persona contratada permanezca en la organización de la empresa, con un límite máximo de dos años a contar desde el cese como alto cargo.
Además, se consideran circunstancias que impedirán a los empresarios contratar con la Administración las siguientes:
a) Haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor por no cumplir con lo establecido en el apartado 2 del artículo 150 (adjudicación del contrato) dentro del plazo señalado, mediando dolo, culpa o negligencia.
b) Haber dejado de formalizar el contrato adjudicado a su favor en los plazos previstos por causa imputable al adjudicatario.
c) Haber incumplido las cláusulas esenciales del contrato, incluyendo las condiciones especiales de ejecución, cuando dicho incumplimiento haya sido definido en los pliegos o en el contrato como infracción grave, concurriendo dolo, culpa o negligencia en el empresario, y siempre que haya dado lugar a la imposición de penalidades o a la indemnización de daños y perjuicios.
d) Haber provocado, por causa de la que hayan sido declarados culpables, la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una entidad del sector público. La prohibición afectará también a las empresas cuyo contrato haya sido resuelto por incumplimiento culpable del contratista de las obligaciones calificadas como esenciales en los pliegos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 211.1.f).
Las prohibiciones de contratar también afectarán a aquellas empresas que, por las personas que las dirigen u otras circunstancias, puedan considerarse una continuación o derivación, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hayan concurrido las mencionadas prohibiciones.
Cuando así lo disponga una sentencia penal firme, la duración de la prohibición de contratar será la establecida en la misma. Si la sentencia no establece un plazo, la duración no podrá exceder de cinco años desde la fecha de la condena por sentencia firme. En el resto de los casos, la duración de la prohibición no podrá exceder de tres años.
Solvencia
Para poder celebrar contratos con el sector público, los empresarios deben acreditar que poseen las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera, así como profesional o técnica, que determine el órgano de contratación. Este requisito puede ser sustituido por la clasificación cuando esta sea exigible conforme a la Ley 9/2017. Los requisitos mínimos de solvencia que debe cumplir el empresario, así como la documentación necesaria para acreditarlos, se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato. Estos requisitos deben estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales a él.
Para acreditar la solvencia necesaria para un contrato determinado, el empresario puede basarse en la solvencia y los medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos con ellas, siempre que demuestre que durante toda la ejecución del contrato dispondrá efectivamente de esa solvencia y medios. Además, la entidad de la que se recurra no debe estar incursa en una prohibición de contratar.
Clasificación de las Empresas
La clasificación de los empresarios como contratistas de obras o servicios de los poderes adjudicadores será exigible y servirá para acreditar su solvencia en los siguientes casos y términos:
a) Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros, es indispensable que el empresario esté debidamente clasificado como contratista de obras de los poderes adjudicadores. La clasificación del empresario en el grupo o subgrupo correspondiente al objeto del contrato, con una categoría igual o superior a la exigida, acreditará su solvencia para contratar. Para los contratos de obras con un valor estimado inferior a 500.000 euros, la clasificación del empresario en el grupo o subgrupo correspondiente al objeto del contrato, recogido en los pliegos, acreditará su solvencia económica y financiera, así como su solvencia técnica para contratar. En estos casos, el empresario puede acreditar su solvencia mediante su clasificación como contratista de obras en el grupo o subgrupo correspondiente o mediante el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar y detallados en los pliegos del contrato.
b) Para los contratos de servicios no se exigirá la clasificación del empresario. En el anuncio de licitación, en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato, se establecerán los criterios y requisitos mínimos de solvencia económica y financiera, así como de solvencia técnica o profesional, siempre que el objeto del contrato esté incluido en el ámbito de clasificación de alguno de los grupos o subgrupos vigentes, de acuerdo con el código CPV del contrato según el Vocabulario Común de Contratos Públicos aprobado por el Reglamento (CE) 2195/2002, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de noviembre de 2002. En estos casos, el empresario puede acreditar su solvencia mediante su clasificación en el grupo o subgrupo correspondiente y categoría de clasificación del contrato, o mediante el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar y detallados en los pliegos del contrato.
c) La clasificación no será exigible para otros tipos de contratos. Para estos contratos, los requisitos específicos de solvencia se indicarán en el anuncio de licitación o en la invitación a participar y se detallarán en los pliegos del contrato.
La clasificación también será exigible al cesionario de un contrato si se requirió al cedente.
Mediante Real Decreto, se podrá exceptuar la necesidad de clasificación para determinados tipos de contratos de obras en los que este requisito sea exigible, justificando dicha excepción por circunstancias especiales y excepcionales concurrentes en dichos contratos.
Clasificación de Empresas
Si en un procedimiento de adjudicación de un contrato que requiera clasificación no participa ninguna empresa clasificada, el órgano de contratación podrá excluir la necesidad de cumplir este requisito en el siguiente procedimiento para adjudicar el mismo contrato, siempre que no se alteren sus condiciones. En este caso, se especificarán en el pliego de cláusulas y en el anuncio, si corresponde, los medios para acreditar la solvencia.
La clasificación no será exigible a los empresarios no españoles que sean nacionales de Estados miembros de la Unión Europea o de Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, ya sea que concurran al contrato de manera individual o en unión, aunque deberán acreditar su solvencia.
Excepcionalmente, cuando sea conveniente para los intereses públicos, el Consejo de Ministros podrá autorizar la contratación por parte de la Administración General del Estado y sus entes, organismos y entidades dependientes, con personas no clasificadas, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. En las Comunidades Autónomas, la autorización será otorgada por los órganos competentes designados.
El artículo 79 de la Ley 9/2017 establece los criterios y condiciones para la clasificación. Según este artículo, la clasificación de las empresas se basará en su solvencia, valorada según criterios reglamentariamente establecidos, y determinará los contratos a los que puedan optar según su objeto y cuantía. Los contratos se dividirán en grupos generales y subgrupos según su naturaleza, y dentro de estos, en categorías según su cuantía. La cuantía se expresará en referencia al valor estimado del contrato para duraciones de un año o menos, y al valor medio anual para contratos de duración superior.
Para obtener la clasificación, el empresario debe acreditar su personalidad y capacidad de obrar, así como su habilitación legal para realizar la actividad correspondiente, disponiendo de las autorizaciones o habilitaciones empresariales o profesionales necesarias, cumplir con requisitos de colegiación o inscripción u otros similares, y no estar incurso en prohibiciones de contratar.
Se denegará la clasificación a aquellas empresas que, por las personas que las dirigen u otras circunstancias, puedan considerarse una continuación o derivación, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas afectadas por una prohibición de contratar.
Para obras que se correspondan con tipos establecidos en subgrupos y no presenten singularidades fuera de lo normal y general, se exigirá solo la clasificación en el subgrupo genérico correspondiente. Si las obras presentan singularidades asimilables a tipos de otros subgrupos diferentes del principal, se exigirá clasificación en estos subgrupos, con las siguientes limitaciones:
a) El número de subgrupos exigibles no podrá ser superior a cuatro, salvo casos excepcionales.
b) El importe de la obra parcial que justifique la exigencia de clasificación en el subgrupo correspondiente deberá ser superior al 20% del precio total del contrato, salvo excepciones razonadas en los pliegos.
Los acuerdos sobre la clasificación de las empresas serán adoptados por las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, con eficacia general frente a todos los órganos de contratación. Estos acuerdos podrán ser recurridos en alzada ante el Ministro de Hacienda.
Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas pueden tomar decisiones sobre la clasificación de empresas que serán válidas únicamente para contratar con la Comunidad Autónoma que las haya adoptado, las Entidades locales dentro de su ámbito territorial, y los entes, organismos y entidades del sector público dependientes de ambas. Estas decisiones deben respetar siempre las reglas y criterios establecidos en esta ley y sus disposiciones de desarrollo. Sin embargo, una empresa no puede tener simultáneamente clasificaciones en un mismo grupo o subgrupo otorgadas por las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y por una o más Comunidades Autónomas, o por varias Comunidades Autónomas, con diferentes categorías de clasificación.
Para evitar esto, las empresas deben indicar en sus solicitudes de clasificación o revisión de clasificación las clasificaciones vigentes otorgadas por otras Administraciones diferentes a aquella a la que dirigen su solicitud. No se puede otorgar a una empresa una categoría superior en ningún subgrupo si ya tiene una clasificación vigente en ese subgrupo otorgada por otra Administración. Reglamentariamente se establecerán los mecanismos necesarios para evitar la coexistencia de clasificaciones contradictorias para una misma empresa en el mismo grupo o subgrupo.
Los acuerdos sobre la clasificación de empresas adoptados por las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado se inscribirán automáticamente en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público. Los acuerdos adoptados por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas que hayan asumido esta competencia se inscribirán automáticamente en el Registro de Licitadores de la respectiva Comunidad Autónoma, si existe tal registro, y serán comunicados al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público para su inscripción.
La clasificación de las empresas tendrá una vigencia indefinida mientras el empresario mantenga las condiciones y circunstancias en las que se basó la concesión. No obstante, para conservar la clasificación, se debe justificar anualmente el mantenimiento de la solvencia económica y financiera y, cada tres años, la solvencia técnica y profesional, para lo cual el empresario deberá aportar la correspondiente declaración responsable o, en su defecto, la documentación actualizada según lo que se establezca reglamentariamente.
La falta de presentación en los plazos reglamentariamente establecidos de las declaraciones o documentos dará lugar a la suspensión automática de las clasificaciones, así como a la apertura de un expediente de revisión de clasificación. La suspensión se levantará con la presentación de las declaraciones o documentos, siempre que no se haya comunicado al interesado el inicio del expediente de revisión, o mediante el acuerdo de revisión de clasificación adoptado por el órgano competente, en caso contrario.
La clasificación podrá revisarse a petición de los interesados o de oficio por la Administración si varían las circunstancias consideradas para concederla.
En cualquier caso, el empresario está obligado a informar al órgano competente en materia de clasificación de cualquier cambio en las circunstancias que se tuvieron en cuenta para concederla y que pueda dar lugar a una revisión de la misma.
La omisión de esta comunicación hará que el empresario incurra en la prohibición de contratar prevista en la letra e) del apartado 2.2.2.2.
Objeto, Presupuesto Base de Licitación, Valor Estimado, Precio del Contrato y su Revisión
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, aborda el objeto, el presupuesto base de licitación, el valor estimado, el precio del contrato y su revisión en el Título III del Libro Primero. A continuación, se detalla cada uno de estos elementos del contrato.
Objeto del Contrato
El objeto de los contratos del sector público debe estar claramente determinado.
Este puede definirse en función de las necesidades o funcionalidades específicas que se buscan satisfacer, sin restringir el objeto del contrato a una única solución. En especial, se definirá de esta manera en aquellos contratos en los que se considere que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios contratados.
No se podrá dividir un contrato con el fin de reducir su cuantía y así evitar los requisitos de publicidad o los procedimientos de adjudicación correspondientes.
Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, se deberá prever la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes. En todo caso, se considerarán motivos válidos para no dividir el objeto del contrato en lotes los siguientes:
a) La división en lotes del objeto del contrato podría restringir injustificadamente la competencia. Para aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar un informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la existencia de dicha circunstancia.
b) La realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato podría dificultar la correcta ejecución del mismo desde un punto de vista técnico; o bien el riesgo para la correcta ejecución del contrato podría proceder de la naturaleza del objeto del mismo, si esto implica la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, lo cual podría ser imposible por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser debidamente justificados en el expediente.
Cuando el órgano de contratación divida el objeto del contrato en lotes, podrá introducir las siguientes limitaciones, justificándolas adecuadamente en el expediente:
a) Podrá limitar el número de lotes para los que un mismo candidato o licitador puede presentar oferta.
b) También podrá limitar el número de lotes que pueden adjudicarse a cada licitador. Si el órgano de contratación considera necesario introducir alguna de estas limitaciones, deberá indicarlo expresamente en el anuncio de licitación y en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
Si se introduce la limitación indicada en la letra b), deberán incluirse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares los criterios o normas que se aplicarán cuando, como resultado de los criterios de adjudicación, un licitador pueda resultar adjudicatario de un número de lotes que exceda el máximo indicado en el anuncio y en el pliego.
Estos criterios o normas deberán ser siempre objetivos y no discriminatorios.
Salvo lo que disponga el pliego de cláusulas administrativas particulares, para las limitaciones previstas en las letras a) y b) anteriores, en las uniones de empresarios serán estas y no sus componentes las consideradas candidato o licitador.
En los contratos adjudicados por lotes, y salvo que se disponga lo contrario en el pliego que rija el contrato, cada lote constituirá un contrato, excepto en los casos en que se presenten ofertas integradoras, en los que todas las ofertas constituirán un contrato único.
Presupuesto Base de Licitación
El presupuesto base de licitación se refiere al límite máximo de gasto que el órgano de contratación puede comprometer mediante el contrato, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), a menos que se disponga lo contrario.
No será necesario aprobar un presupuesto base de licitación antes de tramitar un acuerdo marco o un sistema dinámico de adquisición.
Valor Estimado
Para todos los efectos previstos en la Ley 9/2017, el valor estimado de los contratos se determinará de la siguiente manera:
a) En contratos de obras, suministros y servicios, el órgano de contratación tomará el importe total, sin incluir el IVA, pagadero según sus estimaciones.
b) En contratos de concesión de obras y concesión de servicios, el órgano de contratación tomará el importe neto de la cifra de negocios, sin incluir el IVA, que se estima generará la empresa concesionaria durante la ejecución del contrato, como contraprestación por las obras y servicios, así como por los suministros relacionados.
En el cálculo del valor estimado, se deberán considerar, como mínimo, además de los costes derivados de la normativa laboral vigente, otros costes relacionados con la ejecución material de los servicios, los gastos generales de estructura y el beneficio industrial.
Además, se deberán tener en cuenta los siguientes aspectos:
a) Cualquier forma de opción eventual y las posibles prórrogas del contrato.
b) Si se prevé abonar primas o realizar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de estos.
c) Si se contempla en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación la posibilidad de modificar el contrato, se considerará como valor estimado del contrato el importe máximo que este pueda alcanzar, teniendo en cuenta todas las modificaciones al alza previstas.
En contratos de servicios y concesión de servicios en los que la mano de obra sea relevante, se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales aplicables.
Adicionalmente, en el cálculo del valor estimado de los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios, se considerarán, cuando proceda, los siguientes conceptos:
a) La renta procedente del pago de tasas y multas por los usuarios de las obras o servicios, distintas de las recaudadas en nombre del poder adjudicador.
b) Los pagos o ventajas financieras concedidos al concesionario por el poder adjudicador o cualquier otra autoridad pública, incluyendo la compensación por el cumplimiento de una obligación de servicio público y subvenciones a la inversión pública.
c) El valor de los subsidios o ventajas financieras procedentes de terceros a cambio de la ejecución de la concesión.
d) El precio de venta de cualquier activo que forme parte de la concesión.
e) El valor de todos los suministros y servicios que el poder adjudicador ponga a disposición del concesionario, siempre que sean necesarios para la ejecución de las obras o la prestación de servicios.
La elección del método para calcular el valor estimado no podrá hacerse con la intención de evadir la aplicación de las normas de adjudicación correspondientes.
El método de cálculo utilizado por el órgano de contratación deberá figurar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares. La estimación debe realizarse teniendo en cuenta los precios habituales del mercado y referirse al momento del envío del anuncio de licitación o, si no se requiere dicho anuncio, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato.
Precio
Se entiende por precio cualquier retribución o contraprestación económica del contrato, ya sea pagada por la Administración o por los usuarios.
Los contratos del sector público deben tener siempre un precio fijo y determinado, que será abonado al contratista en función de la prestación realmente ejecutada y conforme a lo acordado.
El precio incluirá el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), el cual se indicará como una partida independiente.
Generalmente, el precio deberá expresarse en euros, aunque su pago pueda realizarse mediante otras contraprestaciones si las leyes lo permiten.
No obstante, en los contratos puede estipularse que todo o parte del precio se pague en una moneda distinta del euro. En este caso, se expresará en la divisa correspondiente el importe a pagar en esa moneda y se incluirá una estimación en euros del importe total del contrato.
Los órganos de contratación deben asegurar que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante una correcta estimación de su importe, considerando el precio general de mercado en el momento de fijar el presupuesto base de licitación y aplicando, si es necesario, las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.
En servicios donde el principal coste económico sean los costes laborales, deberán considerarse los términos económicos de los convenios colectivos sectoriales aplicables en el lugar de prestación de los servicios.
El precio del contrato puede formularse tanto en términos de precios unitarios, referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades entregadas o ejecutadas, como en términos de precios a tanto alzado para la totalidad o parte de las prestaciones del contrato.
Los precios fijados en los contratos del sector público podrán ser revisados para ajustarlos, al alza o a la baja, a las variaciones económicas de costes que ocurran durante la ejecución del contrato.
Los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, pueden incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento o incumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento. Deben establecerse con precisión los supuestos en los que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación, de manera que el precio sea determinable en todo caso.
Excepcionalmente, pueden celebrarse contratos con precios provisionales cuando, tras la tramitación de un procedimiento negociado, de un diálogo competitivo, o de un procedimiento de asociación para la innovación, se evidencie que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que sea posible determinar el precio debido a la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o cuando no exista información sobre los costes de prestaciones análogas y los elementos técnicos o contables que permitan negociar un precio fijo con precisión.
En los contratos con precios provisionales, el precio se determinará, dentro de los límites fijados para el precio máximo, en función de los costes en los que realmente incurra el contratista y el beneficio acordado. Para ello, se detallarán en el contrato los siguientes aspectos:
a) El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y la fórmula de cálculo del beneficio.
b) Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones.
c) Los controles documentales y sobre el proceso de producción que el adjudicador podrá efectuar sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción.
En los contratos con precios provisionales, no se permitirá la revisión de precios.
Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones Públicas, excepto en los casos donde el sistema de pago se establezca mediante arrendamiento financiero o arrendamiento con opción de compra, así como en los casos donde la Ley 9/2017 u otra ley lo autorice expresamente.
Revisión de Precios
Los precios de los contratos del sector público solo podrán ser revisados de manera periódica y predeterminada, conforme a los términos establecidos en el Capítulo II del Título III del Libro Primero de la Ley 9/2017, que se aborda en este apartado. Salvo en los contratos no sujetos a regulación armonizada, no se permitirá la revisión periódica no predeterminada o no periódica de los precios.
La revisión periódica y predeterminada de precios, previa justificación en el expediente, solo podrá realizarse en los siguientes contratos:
- Contratos de obra.
- Contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas.
- Contratos de suministro de energía.
- Otros contratos donde el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años.
En ningún caso serán revisables:
- Los costes asociados a las amortizaciones.
- Los costes financieros.
- Los gastos generales o de estructura.
- El beneficio industrial.
Los costes de mano de obra en contratos distintos de los de obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea significativa.
Cuando sea procedente, el órgano de contratación podrá establecer el derecho a revisión periódica y predeterminada de precios y fijará la fórmula de revisión aplicable, considerando la naturaleza de cada contrato y la estructura y evolución de los costes de sus prestaciones.
El pliego de cláusulas administrativas particulares debe detallar la fórmula de revisión aplicable, que será invariable durante la vigencia del contrato y determinará la revisión de precios en cada fecha:
- Respecto a la fecha de formalización del contrato, siempre que esta se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas.
- Respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la formalización se produce posteriormente.
Salvo en los contratos de suministro de energía, la revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos del sector público tendrá lugar cuando se haya ejecutado, al menos, el 20% de su importe y hayan transcurrido dos años desde su formalización. Así, el primer 20% ejecutado y los dos primeros años desde la formalización estarán excluidos de la revisión.
La condición relativa al porcentaje de ejecución no será exigible para proceder a la revisión periódica y predeterminada en los contratos de concesión de servicios.
Cuando la cláusula de revisión se aplique sobre períodos en los que el contratista haya incurrido en mora, y sin perjuicio de las penalidades aplicables, se considerarán los índices de precios correspondientes a las fechas establecidas en el contrato para la realización de la prestación en plazo, salvo que los índices del período real de ejecución resulten en un coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarán estos últimos.
El importe de las revisiones se hará efectivo de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales. A tal efecto, se tramitará al comienzo del ejercicio económico el expediente de gasto oportuno para su cobertura. Los posibles desajustes respecto del expediente de gasto aprobado, como los derivados de diferencias temporales en la aprobación de los índices de precios aplicables, se podrán ajustar en la certificación final o en la liquidación del contrato.
Con la Ley 9/2017, se adaptan las normas correspondientes a la revisión de precios en los contratos públicos a lo dispuesto en la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española. Así, la revisión de precios no se hará con índices generales, sino en función de índices específicos que operarán a través de fórmulas que reflejen los componentes de coste de la prestación contratada.
